Sentencia Definitiva N° 753/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de octubre de 2022. No. 753 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, KARINA PAOLA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 100/2021). RESULTANDO : I) A fs. 2 compareció Karina Paola HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ a demandar la nulidad de la Resolución No. 03-936-2020- 2113 de 24 de agosto de 2020, mediante la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social resolvió: “Declarar que la Sra. Karina Paola Hernández Rodríguez no ha acreditado la invocada unión concubinaria respecto del fallecido Sr. Eduardo Aparicio Moppett Corbo, al no surgir probados la totalidad de los extremos requeridos para los arts. 1, 2 y 14 de la Ley 18.246 de 27.12.2007” (A.A. fs. 108). Sostuvo que la ilegitimidad del acto impugnado deriva de dos circunstancias fundamentales: indefensión por violación del debido proceso y desajustada valoración de la prueba por parte del organismo previsional. Sobre el primero de los aspectos anotados, consideró que la Administración violó los principios de debido proceso, contradicción y buena fe, al recolectar, de oficio y sin su conocimiento previo, diversos testimonios de vecinos del lugar en el que se asentó el concubinato. Explicó, así, que dicho estado de indefensión proviene del diligenciamiento de medidas probatorias sin el debido contralor, lo cual impidió confrontar u objetar, de conformidad con lo establecido en el art. 67 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del BPS, las preguntas realizadas a los testigos en las aludidas instancias. No se notificó a la compareciente de la prueba testimonial recolectada antes de designar Abogado, a pesar de haber constituido domicilio y proporcionado dirección de correo electrónico para recibir cualquier tipo de notificación. No obstante, lo más grave es que cuando constituyó domicilio en un estudio profesional y se designaron dos Abogados, a los que se autorizó a todos los efectos, tampoco se le notificó de la fecha, hora y lugar donde se tomarían esos interrogatorios. En cuanto a la segunda de las cuestiones reseñadas, indicó que la Administración valoró la prueba de forma desajustada, ponderando algunos elementos probatorios por sobre otros sin justificación de ningún tipo. En este sentido, refirió que la prueba testimonial ofrecida por la compareciente fue contundente para tener por acreditada la relación concubinaria con el Sr. Moppet, en las formas y plazos exigidos por la ley. Concretamente, señaló que la prueba (documental y testimonial) recabada a sus espaldas resulta inconsistente e insuficiente para contradecir las declaraciones de los testigos ofrecidos por la solicitante, ya que éstos depusieron a partir de un conocimiento propio y directo, sobre el tipo de vínculo, el plazo durante el cual se mantuvo el concubinato y su calidad de ininterrumpido. Luego de detallar cada una de las declaraciones y detenerse en aquellos aspectos favorables a la estabilidad y exclusividad del vínculo concubinario, concluyó que en vía administrativa se probaron todos los extremos reclamados por los arts. 1 y 2 de la Ley No. 18.246, lo cual deriva en la ilegitimidad de la valoración efectuada por el ente y en la ilegitimidad de la resolución impugnada. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 22, Juan Andrés NOYA en representación del BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, a contestar la demanda. En lo central de sus defensas, sostuvo que del estudio de los antecedentes allegados a la causa surge con meridiana claridad la legalidad del acto administrativo cuestionado por la parte actora. En primer término, en cuanto a la alegada violación al debido proceso, señaló, con respaldo en cita de doctrina, que, al ser el procedimiento administrativo inquisitivo y no dispositivo, la Administración está obligada a probar, por todos los medios legítimos, la verdad material de los hechos para poder dictar la resolución final definitiva. Subrayó que, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 del Reglamento de Procedimiento Administrativo, las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba “solicitada”, pero no la dispuesta de oficio por el organismo, que, por obvias razones, puede diligenciarse sin conocimiento previo del gestionante, quien podrá controlar su regularidad luego de producida. Adicionalmente, indicó que, en caso de entenderse que se ha transgredido la normativa reseñada, es claro que la actora tuvo la oportunidad de controlar toda la prueba diligenciada en los antecedentes y ofrecer todos los medios de prueba pertinentes. Así, expuso que, luego de realizada la inspección inicial, la promotora evacuó la vista conferida proponiendo nada más ni nada menos que once testigos para controvertir las conclusiones a que arribó el organismo. En segundo lugar, en lo relativo a la desajustada valoración de la prueba, arguyó que en autos no está planteada la cuestión respecto a la existencia o configuración de la relación concubinaria del causante con la actora, sino la concurrencia de los elementos configurativos de dicha unión concubinaria “hasta” el momento de configuración de la causal. En este orden de ideas, esgrimió que, a partir de las declaraciones sumariales de los vecinos de la finca sita en la calle Lemos 273 bis, fue fehacientemente acreditado que el vínculo de la actora con el Sr. Moppet se interrumpió antes del acaecimiento de la causal. A su vez, remarcó que esto se desprende de la declaración del titular de la inmobiliaria Sudamérica, en tanto manifestó que el destino del inmueble alquilado solo por el Sr. Moppet, meses antes de su deceso, era casa habitación. En definitiva, entendió que todos los elementos obrantes en la causa, incluida la inverosimilitud de las excusas brindadas por la promotora, respaldan la conclusión de que si bien existió un vínculo entre la Sra. Hernández y el Sr. Moppet, no reunió las características enunciadas en el art. 14 de la Ley No. 18.246, es decir, “una convivencia ininterrumpida” “hasta el momento de configuración de la causal”. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 29) se produjo la que luce certificada a fs. 35. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 38-42 y 44-46). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por Dictamen No. 103/2022. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 03-936-2020-2113 de 24 de agosto de 2020, mediante la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social resolvió: “Declarar que la Sra. Karina Paola Hernández Rodríguez no ha acreditado la invocada unión concubinaria respecto del fallecido Sr. Eduardo Aparicio Moppett Corbo, al no surgir probados la totalidad de los extremos requeridos para los arts. 1, 2 y 14 de la Ley 18.246 de 27.12.2007” (AA fs. 108). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. IV) Emerge de los antecedentes agregados que el 22 de enero de 2020, la actora compareció a las oficinas del BPS en Durazno y solicitó iniciar trámite de Pensión por Fallecimiento y Reconocimiento de relación de Unión Concubinaria, mantenida con el Sr. Eduardo Aparicio Moppet Corbo hasta su fallecimiento, el 4 de enero de 2020 (AA fs. 2). En dicha ocasión, se recibió de la Sra. Hernández múltiple documentación, obrante de fs. 6 a 46 A.A. (contratos de arrendamiento urbano, Resolución No. A.D. 1527/2019 del MVOTMA, recibos de OSE, ANTEL, RedPagos, Pass Card, UTE, recibos de sueldo, etc.). Igualmente, en este marco de actuación, el Banco de Previsión Social procedió a recabar declaraciones de vecinos de los domicilios denunciados en la comparecencia de la Sra. Hernández. Así, se recabó el testimonio de la Sra. Gricelda Ojeda (AA fs. 48); la Sra. Sirley Ojeda (AA fs. 49 vto.); el Sr. Leonel Santurio (AA fs. 51); el Sr. Richard Cabrera (AA fs. 52 vto.); la Sra. Gisela Barrero (AA fs. 54); el Sr. Oscar Silva (AA fs. 55 vto.); el Sr. Pablo Devitta (AA fs. 58) y el Sr. Gastón Poloni (AA fs. 61 vto.). Luego de cumplidas dichas actuaciones, se produjo informe a cargo de la funcionaria de la UDAI Durazno, Sra. Janell Schiera, que concluyó “…si bien al fallecimiento se encontraban viviendo juntos, existió una separación previa de 6 meses o más, por lo que no configuraría el derecho, teniendo en cuenta que no mantuvieron una convivencia ininterrumpida de al menos 5 años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente” (AA fs. 64.). El 11 de mayo de 2020 se confirió vista del citado informe a la Sra. Karina Paola Hernández (AA fs. 66 vto.) quien procedió a evacuarlo mediante escrito obrante a fs. 69 vto.-73 A.A. En la referida ocasión, la Sra. Hernández, además de manifestar que se estaba prejuzgando su situación y valorando equivocadamente la prueba obtenida, ofreció, con la finalidad de esclarecer la verdad de los hechos, la declaración de varios testigos. En este orden, en sucesivas actuaciones, se tomó en las dependencias de la UDAI Durazno declaración al Sr. Claudio Andrés Rosano (AA fs. 74 vto.); a la Sra. Florencia Camila Ferreira (AA fs. 76); a la Sra. María Yoselin Díaz (AA fs. 77 vto.); a la Sra. María Agustina Agüero (AA fs. 79.); al Sr. Manuel Viñales (AA fs. 80 vto.); al Sr. Gerardo Díaz Cor (AA fs. 82.); a la Sra. Magaluna Bordón Álvez (AA fs. 83 vto.); a la Sra. Marianela Moreno (AA fs. 85), al Sr. Mauricio Bertalmío (AA fs. 86 vto.); a la Sra. Jessica Corbo Silva (AA fs. 88.) y al Sr. Sebastían Pucherelli (AA fs. 89 vto.). El 5 de junio de 2020 se produjo un nuevo informe a cargo de la UDAI Durazno, que concluyó: “ De la prueba recogida se obtuvieron 6 testimonios válidos y 5 inválidos. Los interrogados declararon de forma espontánea, demostrando un conocimiento de la pareja, en su mayoría por la actividad como miembros de la comparsa AFROCAN. Los describen como una pareja muy unida y aseguran que no hubo ninguna ruptura en la convivencia causante-solicitante. Surge de algún testimonio (puntualmente del relato de Mara Díaz, Magaluna Bordón y Ma. Agustina Agüero) que el causante tenía un apartamento alquilado, en el cual tenía a su perro “TUPAC”, esto se fundamenta en que no le permitían tener mascotas en la Cooperativa de Viviendas. También lo usaban como depósito” (fs. 92 vto. A.A.). Ante dicho informe, se consideró pertinente ampliar la investigación, previo a adoptar una conclusión definitiva y la Sección Prestaciones, con fecha 12 de junio de 2020, solicitó: i. “…realizar inspección sumarial en el domicilio de la calle Lemos casi Avda. Salaberry a fin de determinar si efectivamente el causante estuvo viviendo en dicho domicilio, recabar testimonios de vecinos y comerciantes de la zona”; ii. “Investigar acerca del propietario del mencionado inmueble, a fin de citar y esclarecer el destino para el cual fue alquilada dicha finca. Asimismo, recabar facturación y titularidad de los servicios (UTE, OSE, etc.) en el período. iii. “Realizar investigación en el domicilio de Morquio 634 y Eusebio Pérez, a fin de determinar si la vivienda cuenta con patio y si el período es coincidente con el arrendamiento en calle Lemos. Recabar testimonios vecinales” (AA fs. 94.). La Gerencia de la multicitada UDAI cumplió con dichos requerimientos, y procedió a recabar declaración a la Sra. Blanca Silvera (AA fs. 94 vto.); al Sr. Daniel Moreira (AA fs. 96.); a la Sra. Valeria Silva (AA fs. 97 vto.); al Sr. Osvaldo Duarte (AA fs. 99.) y al Sr. Alfredo Iriarte (AA fs. 101 vto.). Igualmente, se recibió copia del contrato suscrito entre el Sr. Moppet y la Sra. Elvira Isabel Aramburu, cuyo objeto era un comodato del inmueble sito en Francisco Lemos 273 bis (AA fs. 103). El 24 de julio de 2017, con los nuevos elementos recabados, se produce un último informe, por el cual se afirma que : “Al momento del fallecimiento del Sr. Eduardo Aparicio Moppet Corbo (…), el día 4 de enero de 2020, no se cumplen con los extremos exigidos por la Ley No. 18.246, por lo que no se encontraba unido en concubinato more uxorio a la Sra. Karina Paola Hernández Rodríguez” (AA fs. 106). Finalmente, el 24 de agosto de 2020 se procede al dictado del acto impugnado en estos obrados (AA fs. 108). V) El agravio de la parte actora que denuncia vulneración de las garantías del debido proceso, no resulta de recibo. Sobre el particular, a juicio del Tribunal las facultades de instrucción asignadas al Banco de Previsión Social comprenden la posibilidad de que, en el marco de una solicitud de reconocimiento de unión concubinaria y pensión por fallecimiento, se realicen investigaciones y averiguaciones en las zonas aledañas a los domicilios denunciados por los solicitantes, que comprende, naturalmente, la facultad de recabar testimonios in situ , sin presencia de la parte gestionante o su letrado de confianza. El contrapeso de dicha facultad no es ajeno al procedimiento, sino que, por el contrario, se inserta en él, mediante la instancia de vista y la posibilidad de requerir la declaración de aquellos testigos interrogados sin contralor. VI) El agravio de corte sustancial resumido en una desajustada valoración de la prueba, tampoco resulta de recibo. El literal E) del art. 25 de la Ley Nº 16.713 (agregado por el art. 14 de la Ley Nº 18.246) consagra el derecho a pensión de los concubinos/as en los siguientes términos: “ Las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil” (el resaltado no pertenece al original) Ahora bien en la emergencia, ha quedado probado que el causante, Sr. Moppet, fallecido el 4 de enero de 2020, vivió separado de la actora, por lo menos, desde el 10 de abril de 2019, fecha en la que suscribió un contrato de comodato con destino casa-habitación del inmueble sito en la calle Francisco Lemos 267 BIS. Ello resulta de la copia del aludido contrato, obrante a fs. 103 de los antecedentes y de la declaración de los vecinos de la zona de dicho inmueble, que fueron certeras y precisas en punto a que el Sr. Moppet vivió varios meses, previo a su deceso, solo. En este sentido, los diversos testigos, vecinos del domicilio del Sr. Moppet en la calle Lemos 267 bis, expusieron: “…vino a vivir frente a mi casa, fue el año pasado y estuvo hasta poco tiempo antes del fallecimiento. Se veía venir a 2 chicas que le daban de comer al perro, pero él ya no regresó , me enteré por Facebook de su fallecimiento. (…) Conocí solo a el y de buen día, buenas tardes. (…) Vivía solo ” (declaración del Sr. Leonael Santurio, vecino del causante, domiciliado en la calle Fructuoso Lemos 266, fs. 51 de los antecedentes); “Lo conocía desde el liceo, hicimos 5° y 6° juntos. A ella no la conozco. Cuando el vino a vivir acá frente a mi casa vino solo, fue el año pasado, estuvo viviendo acá 6 meses. Cuando se enfermó lo internaron, tenía un perro y las hijas venían a darle de comer y también murió. (…) Acá vino a vivir solo, no conocí a la que fue su pareja, si conocí a sus hijas que cuando lo internaron venían a darle de comer al perro ” (declaración del Sr. Richard Cabrera, domiciliado en Fructuoso Lemos 272, fs. 52 vto. de los antecedentes); “Acá en el edificio habrá vivido 1 mes, cuando estuvo más grave se vino a vivir al apto. con su pareja y las 2 hijas. Él estuvo separado y estuvo viviendo solo en una casita (monoambiente) en Filomena Lugo casi M. Salaberry, alquilado en Estudio Mercosur ” (declaración del Sr. Oscar Silva, obrante a fs. 55 vto. de los antecedentes); “Era vecino, vivía acá, pegado en el 273 bis. Lo veíamos todos los días cuando llegaba de trabajar. (…) Él estaba solo, en la noche a veces venía gente, venían dos muchachas en una moto a visitarlo, pero no viven con él. (…) No sé de relación, siempre lo veía solo, la gente que venía se iba. Él era muy reservado, lo veía con el perro cortando el pasto ” (declaración de la Sra. Blanca Silvera, domiciliada en Francisco Lemos 273, fs. 94 vto. A.A.); “Era vecino, lo conocí de vista” (…) Lo conocí a él, estaba solo en la casa, trabajaba todo el día, se iba temprano y volvía en la tardecita. Vivía casa por medio. A ella no la conozco” (declaración del Sr. Daniel Moreira, domiciliado en la calle Fructuoso Lemos y Salaberry, fs. 96 vto. A.A.). Las deposiciones precedentes, coincidentes y espontáneas, dan cuenta suficiente de que el vínculo concubinario, meses antes del fallecimiento del Sr. Moppet, dejó de existir. Dichas declaraciones fueron ofrecidas por vecinos muy cercanos (si se observa la numeración de sus domicilios se advierte tal extremo) y son contestes en que sus hijas iban a visitarlo y en que el Sr. Moppet se iba a trabajar en el día y volvía en la noche. Al mismo tiempo fue interrogado el Sr. Alfredo Iriarte de la inmobiliaria Mercosur quien afirmó que el titular se presentó a la inmobiliaria solicitando alquilar un monoambiente con el fin de vivir en él ya que se había separado (AA fs. 101 vta.) Por su parte, las restantes declaraciones, ofrecidas por la actora en vía administrativa, fueron insuficientes para rebatir las conclusiones de la Administración. Estas declaraciones afirmaron la existencia de un vínculo concubinario, más no la duración ininterrumpida de dicho vínculo hasta el fallecimiento del causante. Por otro lado, en la instancia jurisdiccional no produjo prueba alguna (certificación de la prueba a fs. 35). Como señalan Mabel RIVERO y Beatriz RAMOS, el plazo constituye una condición de admisibilidad y por lo tanto debe cumplirse en forma inexorable. Si la convivencia no duró cinco años no estamos dentro de la situación prevista por la ley. Estaremos frente a una unión de hecho pero no frente a una unión concubinaria en los términos de la nueva ley (RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz: “Unión Concubinaria. Análisis de la Ley 18.246”, FCU, 2ª Edición, Montevideo, 2008, p. 31). En conclusión, no obran en autos elementos de prueba suficientes que acrediten la unión concubinaria durante al menos cinco años previos al fallecimiento del Sr. Aparicio Moppett Corbo. Antes bien, la prueba diligenciada, en especial la testimonial recabada in situ por el Ente, acreditó la separación física de la promotora y el titular, en definitiva, la ruptura del aspecto subjetivo de la cohabitación propia del concubinato. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, archívese, previa reposición de tributación y devuélvanse los antecedentes administrativos agregados. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).