Sentencia Definitiva N° 744/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de octubre de 2022. No. 744 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ROLCON S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 366/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 6 que el 24 de julio de 2020 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 178/2019 de fecha 18 de octubre de 2019, dictada por el Jefe del Departamento Financiero Contable del Ejército en ejercicio de atribuciones delegadas, que le impuso, en su calidad de adjudicataria de la Licitación Abreviada Nº 1146/S.M.A./2017 para la adquisición de cubiertas por parte del Servicio de Material y Armamento del Ejército, una multa de U$S 2.192,60 por su accionar en la referida licitación y los fundamentos expresados en sus Considerandos (numeral 1°), y dispuso que ese importe debía ser descontado de las Facturas de crédito Serie A Nº 151603 y N°151601 de fecha 2/7/2019 por un monto total de U$S 117.247 (numeral 2°) (fs. 385 a 387 de los A.A.). Señaló que se le había aplicado dicha multa por considerar que no había cumplido con la entrega de la totalidad de los neumáticos licitados, lo que no correspondía porque el supuesto atraso no había sido tal, sino producto del rechazo infundado y de absoluta mala fe por parte del Comando. Agregó que, a la fecha de apertura de la licitación, los neumáticos estaban recién adquiridos para tal fin, y que el atraso en adjudicar la compra, enteramente imputable al Comando, hizo que se verificara el término de un año de fabricación como límite impuesto en los recaudos. Indicó que la Administración había vulnerado el principio de buena fe al querer hacer valer un requisito técnico sin base científica alguna (antigüedad máxima de los neumáticos) un año después de la apertura y, habiendo mediado, en ese ínterin, dos pedidos de mantenimiento de oferta con la consiguiente aceptación de parte de ROLCON S.A. Denunció la ausencia de razonabilidad de la demandada al pretender el mantenimiento íntegro de la propuesta luego de un año de la apertura de las ofertas, y consideró que tampoco era razonable pretender que los oferentes mantuvieran en stock neumáticos de acuerdo a los requerimientos técnicos citados, si por otro lado la Administración había dilatado casi un año la adjudicación y solicitado confirmaciones de mantenimiento de oferta en dos oportunidades. Por otro lado, postuló el derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera de la oferta presentada. En ese mismo orden de argumentación, relevó que a los perjuicios económicos y financieros ya causados, se le agregaron multas por los supuestos atrasos acaecidos, cuando la oferta no había sido expresamente mantenida y los problemas habían obedecido a la inercia de la Administración. Concluyó que había cumplido satisfactoriamente con todas las obligaciones a su cargo, y solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 19, el 21 de febrero de 2020 las representantes de la demandada contestaron la demanda incoada. Señalaron que los artículos 13 y 14 del Pliego de Condiciones Particulares establecían el plazo de mantenimiento de las ofertas y el plazo de entrega, y que la resolución impugnada tenía relación con el incumplimiento de la firma actora en entregar en tiempo y forma la mercadería licitada y adjudicada. Indicaron que una vez notificada de la adjudicación de la licitación - lo que ocurrió el 25 de febrero de 2019 - la empresa estaba obligada a cumplir con lo acordado, razón por la cual la mercadería del ítem 19 entregada el 15 de mayo de 2019 y la de los ítems 20 y 26 entregada el 21 siguiente habían sido intempestivas por superar ampliamente el plazo de entrega de 60 días ofertado por la adjudicataria. Agregaron que las entregas extemporáneas fueron las que dieron origen a la multa impuesta, acorde a lo previsto en el numeral 20 “Moras y Multas” del Pliego de Condiciones Particulares. Controvirtieron los agravios esgrimidos por la accionante y rechazaron que la multa impuesta no tuviera base jurídica y/o fáctica, en tanto su fundamento había sido el cumplimiento extemporáneo de la actora y lo preceptuado en el pliego. Concluyeron que no existían elementos que permitieran advertir que la multa impuesta, con la modificación introducida por la Resolución del recurso jerárquico (N° 75760 del 22 de julio de 2020), no fuera ajustada a las normas que regulaban la materia. En definitiva, solicitaron que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 58. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 61 y ss. y la demandada a fs. 70 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 1/2022 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 79 a 83). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución N.º 178/2019 de fecha 18 de octubre de 2019, dictada por el Jefe del Departamento Financiero Contable del Ejército en ejercicio de atribuciones delegadas, que impuso a la actora, en su calidad de adjudicataria de la Licitación Abreviada Nº 1146/S.M.A./2017 para la adquisición de cubiertas por parte del Servicio de Material y Armamento del Ejército, una multa de U$S 2.192,60 por su accionar en la referida licitación y los fundamentos expresados en sus Considerandos (numeral 1°), y dispuso que ese importe debía ser descontado de las Facturas de crédito Serie A Nº 151603 y N°151601 de fecha 2/7/2019 por un monto total de U$S 117.247 (numeral 2°) (fs. 385 a 387 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado a la empresa el 25 de octubre de 2019 (fs. 390 A.A.), se interpusieron en tiempo y forma (el 4 de noviembre del mismo año) recursos de revocación y jerárquico (fs. 425 a 430 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 22 de mayo de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 24 de julio de 2020 - nota de cargo a fs. 13). II) El Tribunal, coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que por Resolución Nº 207/D.A.E./18 del 1° de febrero de 2018, el Jefe del Departamento Financiero Contable del Ejército, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió efectuar un llamado a Licitación Abreviada Ampliada para la adquisición de “Cubiertas” para flota vehicular de las fuerzas en el país (fs. 21 A.A.), acorde al Pliego de Condiciones Particulares agregado de fs. 22 a 35 de los A.A. Con fecha 1° de marzo de 2018 se realizó la apertura de las ofertas, recibiéndose las de Sumer S.A., Componentes & Accesorios SRL, Rolcon S.A., Tornometal S.A., H-All Service SRL y Todo Insumos SRL (fs. 46 A.A.). Con fecha 20 de junio de 2018 se expidió la Comisión Asesora de Adjudicaciones que, en lo que interesa al proceso, sugirió adjudicar a la actora los ítems detallados a fs. 212 y 213 A.A. por un monto total de U$S117.247,43. Con fecha 21 de agosto de 2018 el Departamento de Adquisiciones del Ejercito remitió nota a las oferentes solicitando indicaran “ si desea mantener la oferta por un plazo de 90 días a partir del día de la fecha ” (fs. 222 y ss. A.A.), respondiendo en la misma fecha ROLCON SA “ … que estamos en condiciones de mantener la oferta para la Licitación Abreviada Ampliada Nº 1146/SMA/2017, de acuerdo a vuestra solicitud, manteniendo la Oferta en todos sus términos” (fs. 228 A.A.). Por Resolución Nº 23/ADJ/DAE/18 de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada por el Jefe del Departamento Financiero Contable del Ejército en ejercicio de atribuciones delegadas, se adjudicó a ROLCON SA por U$S 114.439 en los ítems 2, 3, 4, 8, 9, 16, 17, 18A, 18B, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y 27, y por U$S 2.808 en los ítems 6, 7, y 10 (fs. 288 a 290 A.A.). El 25 de febrero de 2019 se notificó a la actora que había resultado adjudicataria de los referidos ítems (fs. 303 y 306 A.A.). En informe jurídico a cargo de la Dra. María Emilia SERRENTINO del Departamento de Gestión Centralizada, Adquisiciones y Contrataciones del Ejército de fecha 7 de agosto de 2019 consignó: “ Que dicho plazo para hacer entrega de la mercadería licitada y adjudicada a ROLCON S.A. venció con fecha 26/04/19, habiendo efectivizado la misma, de forma irregular en relación a determinados items y extemporánea en referencia a otros items, ...” que detalló y, al amparo del artículo 20 del Pliego Particular de Condiciones, recomendó imponer a la actora la multa regulada en dicho artículo, equivalente al uno por mil por cada día de atraso, calculado sobre el valor de la adjudicación no cumplida en tiempo y forma (fs. 352 a 354 A.A.). Se dio vista a la accionante (fs. 355 A.A.), que la evacuó en los términos de fs. 370 a 374 A.A. Por informe de fecha 9 de setiembre de 2019 del Departamento Legal del Servicio de Mantenimiento y Armamento a cargo del Dr. Fernando COSTA, se analizaron los descargos, y se concluyó “… que corresponde continuar con las presentes actuaciones, computando los plazos de acuerdo a los criterios establecidos a prorrata de la mercadería no entregada en plazo y forma” (fs. 377 a 381 A.A.). Finalmente, recayó el acto que se procesa (fs. 385 a 387 A.A.). IV) En lo inicial, corresponde relevar que por Resolución Nº 75760 de fecha 22 de julio de 2020, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, se hizo lugar parcialmente al recurso jerárquico deducido por la parte actora y se mantuvo el acto impugnado en lo relativo a la aplicación de una multa por incumplimiento del plazo de entrega de la mercadería de los ítems 19, 20 y 26 (fs. 492 vta. a 493 A.A.). Por otra parte, por Resolución Nº 500/020 de fecha 9 de octubre de 2020, dictada por el Jefe del Departamento Financiero Contable del Ejército en ejercicio de atribuciones delegadas, se modificó el numeral 1) de la Resolución Nº 178/019 de fecha 18 de octubre de 2019 y se aplicó a ROLCON S.A. una multa de U$S 219,61 por su accionar en la Licitación Abreviada de marras (fs. 50 y 51 infolios). En virtud de lo prevenido en el artículo 60 del Decreto Ley N° 15.524, la acción anulatoria debe entenderse dirigida contra la resolución impugnada con las modificaciones introducidas por las resoluciones referidas precedentemente. V) El argumento central de la actora radicó en atribuir el retraso en la entrega exclusivamente al Comando del Ejército por haber demorado un año en adjudicar la licitación. Postuló la ausencia de buena fe de la Administración, al hacer valer un requisito técnico sin base científica alguna (antigüedad máxima de los neumáticos), la falta de razonabilidad por pretender el mantenimiento íntegro de la oferta luego de un año desde la fecha de apertura, y la vulneración al derecho del mantenimiento de la ecuación económico financiera. No se comparte su temperamento. Cabe consignar que a partir de la revocación parcial del acto, deviene estéril la discusión acerca de si medió error o no en la redacción del pliego y la posibilidad de su interpretación contraria en lo relativo a la antigüedad máxima de los neumáticos, puesto que esa fue la razón que fundó los otros incumplimientos imputados y consecuentes multas que fueron ulteriormente revocadas. V.1) Ahora bien, no le asiste razón a la actora en cuanto señala a la Administración como responsable de la dilación en la entrega de los bienes objeto de la licitación. El Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Abreviada Nº 1146/S.M.A./2017 para la adquisición de cubiertas por parte del Servicio de Material y Armamento del Ejército estableció en su cláusula 13: “Plazo de Mantenimiento de las Propuestas: Las ofertas serán válidas y obligarán al oferente por el término de 90 días, a contar desde el día siguiente al de la apertura de las mismas, a menos que, antes de expirar dicho plazo la Administración ya se hubiera expedido respecto a ellas. Transcurrido dicho término, si aún no ha sido notificada la adjudicación, los oferentes quedarán obligados al mantenimiento de sus ofertas, salvo que comuniquen por escrito antes de vencido el plazo que desisten de su propuesta”. La cláusula 14, relativa al “Plazo y entrega de los materiales”, dispuso que: “El oferente deberá establecer en la oferta el plazo de entrega, no pudiendo superar los 180 días corridos a partir de la notificación de adjudicación o apertura de carta de crédito en su caso” (fs. 27 A.A.). Por otra parte, dentro de los Requisitos T écnicos del Pliego, surge del Anexo que la: “Fecha de fabricación no posterior a 1 año a la fecha de entrega” (fs. 34 A.A.). Sobre este aspecto, las partes admitieron que el requerimiento refería a que la fecha de fabricación de los neumáticos no podía ser anterior a un año a la fecha de la entrega. De los antecedentes administrativos emerge que la firma actora en su oferta estipuló como plazo de entrega: “De acuerdo al artículo No. 14 del Pliego. Entre 1 y 60 días (…) Año de Fabricación: 2017/2018” (fs. 69 A.A.). A su vez, al ser requerida con fecha 21 de agosto de 2018 por el Departamento de Adquisiciones del Ejercito mediante nota “si desea mantener la oferta por un plazo de 90 días a partir del día de la fecha ” (fs. 222 y ss. A.A.), respondió “… que estamos en condiciones de mantener la oferta para la Licitación Abreviada Ampliada No. 1146/SMA/2017, de acuerdo a vuestra solicitud, manteniendo la Oferta en todos sus términos ” (fs. 228 A.A.). Esa solicitud fue reiterada el 28 de noviembre de 2018 (fs. 279 A.A.) y aceptada tácitamente por la accionante al no haber mediado respuesta ya que, conforme luce en la nota enviada, se estableció expresamente: “(…) indique si desea mantener la oferta por un plazo de 90 días a partir del día de la fecha. (…) de no recibir respuesta en 48 horas se considerará por aceptada la misma”. Es de verse que la adjudicación de la licitación fue notificada el 25 de febrero de 2019 (fs. 303 A.A.) y que, según surge de lo informado por el Departamento de Abastecimientos de la División Logística del Servicio de Material y Armamento, la empresa entregó el 15 de mayo de 2019 la mercadería del ítem 19 y el día 21 de mayo de 2019 la de los ítems 20 y 26 (fs. 362 y 363 A.A.), superando así ampliamente el plazo de entrega asumido en su oferta. V.2) En tal sentido, no puede prosperar la tesis sostenida por la actora, respecto a que el retraso en la entrega era imputable exclusivamente al Comando del Ejército por la demora de un año en adjudicar la licitación. Y ello por cuanto los plazos a que refieren dichos Pliegos son de tipo procedimental y, sabido es, que los Pliegos de Condiciones Particulares prevalecen sobre las disposiciones generales, que son tomadas como un marco genérico referencial de actuación. Respecto a los procedimientos competitivos de contratación administrativa, la Corporación, entre otras, en Sentencia Nº 633/2009 manifestó que: “... es un principio inconcuso que el pliego de condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”: Págs. 289/290).” Además, cobra especial relevancia tener en cuenta que si la accionante tenía alguna duda sobre la naturaleza del plazo de entrega, disponía de la facultad de solicitar aclaraciones a la Administración sobre el punto o lisa y llanamente podía haber impugnado el Pliego licitatorio, conductas que no adoptó. Por el contrario, compareció a presentar su oferta, se le consultó en dos oportunidades si mantenía la misma por un plazo de 90 días y, al hacerlo, prestó su conformidad a lo estipulado en el Pliego respecto al plazo de entrega de las cubiertas y a las demás disposiciones aplicables al referido llamado a licitación. El sentido literal del Pliego de Condiciones Particulares aprobado para el llamado a Licitación Licitación Abreviada Nº 1146/S.M.A./2017 era claro y no daba lugar a dos interpretaciones: el oferente debía establecer en su oferta el plazo de entrega de los materiales licitados y la empresa actora ofreció un plazo máximo de 60 días, por lo que queda sellada su suerte en relación al incumplimiento y a la procedencia de la aplicación de la multa impuesta. Asimismo, es de verse que el Pliego citado previó que la mora se produciría de pleno derecho por el solo vencimiento de los términos o por hacer algo contrario a lo estipulado, facultando a la Administración a aplicar multas, en tanto la cláusula 20 bajo el nomen iuris “ MORAS Y MULTAS” dispuso: “El adjudicatario incurrirá en mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna por el solo vencimiento de los términos o por hacer algo contrario a lo estipulado. La falta de cumplimiento por causas no previstas expresamente e imputables al adjudicatario, facultará a la Administración a percibir y/o aplicar una multa de uno por mil por cada día de atraso, calculado sobre el monto de la adjudicación no cumplido en tiempo y forma. En todos los casos, la Administración queda facultada para retener los importes correspondientes a las multas de las facturas pendientes de pago si las hubiera, o de cualquier otro compromiso contractual que el adjudicatario mantenga con la Administración, hasta un máximo del 30 % (treinta por ciento) del monto total adjudicado IVA incluido (…)”. (fs. 25 A.A.). En igual sentido lo prevé el artículo 22 del Decreto N° 131/014, que aprobó el “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios No Personales”. Y, como afirma el Profesor SAYAGUÉS LASO: “Las cláusulas del pliego son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, así como del que resulte contratante. Sus reglas deben cumplirse estrictamente. En ello va el interés de todos, pues de lo contrario el procedimiento se desnaturalizaría.” (Cf. SAYAGUÉS LASO, “Tratado de Derecho Administrativo”, FCU, 6ª edición, 1988, p. 560). En atención a lo expuesto, nada cabe objetar a la demandada, en tanto actuó de conformidad con lo consignado en el Pliego que habilitó a la aplicación de la multa expresamente prevista. VI) Tampoco son de recibo los restantes agravios incoados. En cuanto a la ausencia de buena fe, la actora enunció que “hacer valer un requisito técnico sin base científica alguna (antigüedad máxima de los neumáticos) un año después de la apertura, habiendo mediado dos períodos de mantenimiento de oferta” violentaba el principio de buena fe. Sin embargo, olvidó señalar que conforme se relacionara supra, la Administración hizo lugar parcialmente al recurso jerárquico interpuesto y revocó la multa relativa a los ítems 4, 9 y 21 (exigencia requisito técnico), disminuyendo sensiblemente el monto inicialmente impuesto, por lo cual el agravio es improcedente. En otro orden, no se comparte el argumento de la ausencia de razonabilidad, en tanto el fundamento de la multa finalmente impuesta se basó en el cumplimiento extemporáneo efectuado por ROLCON S.A. y en lo preceptuado en el Pliego de Condiciones Particulares que, como se dijo, conforma ley entre las partes. En el mismo derrotero y en lo que refiere al derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera invocado por la actora, el Tribunal comparte el análisis que efectuó el Asesor Jurídico del Servicio de Material y Armamento de la demandada en informe de fecha 9 de setiembre de 2019, en el que sostuvo: “El administrado pudo preservar su ecuación económico financiera no manteniendo la oferta una vez vencido el plazo correspondiente, o en oportunidad de las intimaciones, lo cual nunca hizo, optando por mantener el acuerdo de voluntades” (fs. 380 A.A.) Además, la multa impuesta se encuentra suficientemente motivada y no surge de autos prueba alguna que evidencie la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración o que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder. En su mérito, no corresponde que la Corporación revise la multa dispuesta, que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)