Sentencia Definitiva N° 742/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de octubre de 2022. No. 742 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “PIÑEIRO DUTRA, FERNANDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 843/2019). RESULTANDO : I) En autos compareció el Sr. Fernando PIÑEIRO DUTRA e incoó demanda de nulidad contra la resolución del Consejo de Educación Secundaria, N° 77, acta 9, de fecha 7 de marzo de 2019, mediante la que se dispuso la instrucción de sumario administrativo al actor con suspensión preventiva y retención del 50% de sus haberes a fin de esclarecer los hechos denunciados y deslindar posible responsabilidad funcional (fs. 11 de los A.A.). El Sr. Piñeiro manifestó que el acto es ilegitimo puesto que el procedimiento sumarial se dispuso en violación de lo preceptuado en el art. 66 de la Constitución y arts. 165 a 168, 172, 177, 179 y 180 de la Ordenanza 10. Relató que el sumario fue iniciado por una notificación irregular proveniente de la Unidad Especializada en Violencia Doméstica relativa a una restricción dispuesta por la Fiscal. En esa línea, entendió que las medidas que afectan derechos constitucionales no pueden ser determinadas por fiscales, sino por un Juez competente. Los hechos comunicados por la autoridad policial no constituyen falta administrativa. Asimismo, no afecta la labor y el servicio del promotor. Se violaron las garantías del debido proceso puesto que, el sumario, se dispuso sin imputación alguna de falta administrativa, debiendo procederse previamente a una investigación administrativa. Manifestó que no se le confirió oportunidad alguna de efectuar descargos. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 17 a 21). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, la Administración Nacional de Educación Pública, contestó la demanda de manera contradictoria y peticionó la confirmación de la impugnada. La demandada, relató que las actuaciones se originaron con la comunicación realizada al Liceo Nº 1, de Melo, donde el actor es docente de literatura alertando a las autoridades sobre situaciones irregulares entre el actor y una alumna del centro educativo. Sostuvo que se notificó al promotor de la disposición judicial de prohibición absoluta de acercamiento y comunicación con la alumna Quimey Fontes. La madre de la menor denunció al actor por haber mantenido relaciones sexuales con su hija de 16 años, existiendo filmaciones y mensajes con su hija que corroborarían los hechos. Así, destacó lo dispuesto por el art. 21 lit. L de la Ley Nº 19.580, que dispone como requisito de contratación para todo personal de las instituciones de educación formal la ausencia de antecedentes administrativos o penales en asuntos de violencia física, sicológica, sexual, doméstica, lo que es considerado inhabilitante para la función docente. En cuanto a los agravios, la existencia de conflictos entre la madre y la menor a que refiere el actor no enervan su responsabilidad. Se procedió a instruir sumario administrativo estando identificado el presunto responsable a fin de investigar los hechos denunciados. En ese sentido, consideró que no hubo abuso ni desviación de poder, como tampoco vulneración de garantías del debido proceso. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 30 a 35). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 2797/2020 de fecha 22 de junio de 2020 (fs. 44). IV) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 113/2022 de fecha 15 de marzo de 2022, a través del cual aconsejó rechazar la demanda y confirmar el acto procesado (fs. 124 a 127). V) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 1544/2022 de fecha 31 de marzo de 2022 (fs. 129), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la resolución del Consejo de Educación Secundaria, N° 77, acta 9, de fecha 7 de marzo de 2019, mediante la que se dispuso la instrucción de sumario administrativo al actor con suspensión preventiva y retención del 50% de sus haberes a fin de esclarecer los hechos denunciados y deslindar posible responsabilidad funcional (fs. 11 de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue notificada el día 14 de marzo de 2019 (fs. 14 de los A.A.). Interpuso los recursos de revocación y jerárquico el 25 de marzo de 2019. (fs. 231 y 232 de los A.A.). El Consejo de Educación Secundaria, mediante resolución N° 96, acta 38, de fecha 26 de agosto de 2019, rechazó el recurso de revocación. La denegatoria ficta se configuró el 18 de octubre de 2019, por lo que la demanda interpuesta el 9 de diciembre de 2019, lo fue en tiempo útil, según nota de cargo de fs. 36. III) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, rechazará la demanda y confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) En el casus, corresponde el análisis relativo a la procesabilidad del acto enjuiciado. El tema se encuentra dentro de los presupuestos de la acción anulatoria, que, como tales, requieren un examen previo y que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito (Véase con carácter general, Eduardo J. Couture, “Vocabulario Jurídico”, tercera edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 583 a 584; Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código”, tomo I, FCU, Montevideo, 2ª Edición, julio de 1994, p. 279 a 280, Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Bernadette Minvielle, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo III, Editorial Ábaco, Montevideo, p. 395 a 396 y Selva Klett, “Proceso ordinario en el Código General del Proceso”, tomo I, FCU, Montevideo, 2014, p. 60. Específicamente, puede consultarse Eduardo J. Couture, “El agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 52, Montevideo, 1954, p. 257 a 260, Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 31 a 34, Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo”, talleres gráficos Tradinco S.A., Montevideo, 8ª edición, marzo 2014, p. 432 a 434 y Maximiliano Cal, “La congruencia en las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, Revista de Derecho Público, Año Nº 24, Nº 47, FCU, Montevideo, julio 2015, p. 14 a 17. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 139, Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, Montevideo, 5ª edición, agosto de 1991, p. 580 a 582 y Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Breve presentación de la jurisdicción contencioso - administrativa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Nº 23, Montevideo, 2004, p. 127 a 129 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 93 a 95). La cuestión atinente a la procesabilidad de la impugnada referente a la apertura del procedimiento sumarial, suscita diversas posturas por parte de este Tribunal, lo que evidencia la complejidad del tema. V) Así, el Sr. Ministro, Dr. Luis María Simón, en sentencia Nº 359/2021 sostuvo al respecto: “Así, el redactor entiende que el acto no resulta procesable ante esta jurisdicción, salvo excepcional invocación y acreditación de manifiesta ilegitimidad, absurdo, abuso o deviación de poder, si fueren evidentes, lo cual no parece ser el caso. Ello abarca tanto la disposición del acto de apertura del sumario como la imposición de medidas cautelares. En su caso, podrá analizarse la regularidad formal del acto que finalice el procedimiento sumarial.” De ahí que, para dicho Ministro, el acto impugnado no resulta procesable ante este Tribunal, por lo que procede el rechazo de la demanda sin ingresar al fondo del asunto. VI) Ahora bien, para la Sra. Ministra Dra. Nilza Salvo, así como para esta redactora, el acto impugnado es perfectamente escindible entendiendo que resulta no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario. Esta postura, la sustentan considerando que se trata de un acto de procedimiento, instrumental, que pueden separarse de las medidas cautelares que se adopta en la misma resolución. En reiterados fallos, se ha citado como fundamento: “El Tribunal sólo confirma o anula el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594). En la misma línea, Héctor Giorgi, sostuvo: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución administrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de resto, para declarar su nulidad. Pero si la disposición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha sido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60). Por lo tanto, el Cuerpo puede declarar la no procesabilidad del acto en una parte, y, en otra, ingresar al análisis del fondo por encontrarse dentro del marco jurisdiccional del Tribunal. Ahora bien, con esto, debe atenderse a la naturaleza del sumario que constituye un procedimiento tendiente a determinar la existencia de falta administrativa y la responsabilidad que le cabe, si correspondiere, al funcionario sumariado, ello conforme lo estipula el art. 183 del Decreto 500/991, concepto que determina el carácter instrumental del acto que lo inicia. Las Ministras, en reciente sentencia N° 87/2022, expresaron: “Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios, son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el artículo 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524- (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente págs. 55 a 61). Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final. Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, op. cit., p. 60). Último párrafo que aplica perfectamente al caso de autos. Por lo expresado, para la Sra. Ministra Nilza Salvo y esta redactora, la porción del acto que dispone el inicio del procedimiento sumarial, no resulta procesable ante esta jurisdicción. VII) En tanto, para los Sres. Ministros Dr. William Corujo y Eduardo Vázquez Cruz, toda la volición resulta procesable ante esta jurisdicción, ello implica que, tanto la porción que dispone la apertura del sumario, así como, la adopción de medidas cautelares deben ser analizadas por este Tribunal. Los Sres. Ministros, consideran trasladable lo referido en la sentencia Nº 20/2006, que versó: “(…) el Tribunal, (…), adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario. No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir cómo cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).” El Sr. Ministro Vázquez Cruz, en su fundado voto relevó: “ En un principio, el Colegiado sostuvo la no procesabilidad, con fundamento en su carácter preparatorio o instrumental (véanse sentencias Nº 471/1987, 261/1996 y 405/1996, entre otras). “De esta manera, en la primera de las sentencias citadas, se expresaba como argumento central: “Que los actos administrativos impugnados o son preventivos o son provisorios con caracteres de instrumentalidad para preparar o fundar otro ulterior y que, por tanto, no causan agravios” (sentencia Nº 471/1987) (la negrilla no está en el original). En tanto, en la sentencia Nº 261/1996, se destacó: “en primer término -corresponde señalar que el Tribunal reiteradamente ha expresado que el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo, no constituye un acto definitivo que pueda causar lesión al funcionario que es objeto del sumario” (la negrilla no está en el original). Esta posición no fue compartida por prestigiosa doctrina publicista, que entendió que, aun siendo preparatorio, el acto que disponía el inicio del sumario, así como las medidas provisionales que le accedían, podían resultar procesables. En este sentido, Cajarville señaló: “La resolución ilegítima que dispone una investigación administrativa no necesariamente agravia a persona determinada, pero si lo hace será impugnable administrativa y jurisdiccionalmente, la que dispone un sumario necesariamente agravia al sumariado, aunque no vaya acompañada de suspensión preventiva, y será impugnable en ambas vías” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1992, p. 66.). En similar línea de razonamiento, Flores expresó: “Indudablemente el acto que dispone un sumario administrativo es provisorio, pero debemos preguntarnos si esa provisoriedad prevalece frente al daño en el honor o patrimonio debidamente probado. La hipótesis podría darse cuando la resolución carezca de motivo, motivación, o si el órgano que lo dispone es incompetente, etc. En definitiva, creemos que debe analizarse cada caso concreto porque la provisoriedad alegada no debería imponerse frente a la lesión debidamente acreditada en el honor o patrimonio del ilegítimamente sumariado” (Cf. Rubén Flores Dapkevicius, “¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, Nº 15, p. 184) (la negrilla no está en el original). Más adelante en el tiempo, y específicamente sobre las medidas de suspensión en la función y retención de medios sueldos, Cajarville precisó: “la suspensión preventiva del funcionario sumariado, en atención al interés público comprometido, adelanta provisoriamente los efectos que eventualmente se lograrán con la resolución final, y al mismo tiempo, con ellos, los efectos lesivos que causará al sumariado una eventual sanción disciplinaria de suspensión o destitución; el agravio que causa al funcionario es tan incuestionable, como lo es el que causará la resolución definitiva; la provisoriedad no tiene que ver con su carácter lesivo, sino únicamente con su acotación en el tiempo; su impugnabilidad jurisdiccional parece fuera de discusión” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos Administrativos”, FCU, 3ª edición, 2000, p. 146 a 147). Es así, que, al influjo de los desarrollos de la doctrina administrativista, el Colegiado llegó a mudar su postura inicial, y a partir de la sentencia Nº 419/2002, afirmó la procesabilidad del acto que dispone el inicio del sumario, como también de las medidas provisionales de suspensión en la función y retención de medios sueldos (sentencias Nº 20/2006, 29/2008, 475/2012, 203/2013, 219/2013, 679/2013, 334/2014, 464/2014, 561/2014, 352/2015, 525/2017, 593/2017 y 49/2018, entre otras). Esta línea de razonamiento fue compartida luego por Durán Martínez, quien concluyó su análisis sobre la cuestión señalando que: “El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agravio y si adquiere la condición de definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad (…). En mi opinión, pues, el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva- es perfectamente impugnable con la acción de nulidad” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82) (la negrilla no está en el original).” (Sentencia 87/2022)”. Por lo expresado, para los Sres. Ministros Dr. Corujo y Dr. Vázquez Cruz, la volición resistida debe ser revisada por el Cuerpo en su totalidad. VIII) Pues, habiendo explicitado las diversas conclusiones a las que ha arribado este Tribunal en lo relativo a las cuestiones formales, corresponde ingresar al fondo del asunto de acuerdo a la posición asumida por la mayoría de la Corporación. Dio origen a las actuaciones una comunicación ante el Liceo N° 1 de la ciudad de Melo, centro educativo en el que el accionante desempeña tareas como docente de literatura, en la que se detallan situaciones irregulares en su relacionamiento con estudiantes. Mediante Oficio N° 17/2019, el juzgado dispuso prohibición de acercamiento del profesor a la alumna Quimey Fontes. Produjo informe el Inspector de Institutos y Liceos del Consejo de Educación Secundaria de Cerro Largo, con fecha 27 de febrero de 2019, así como la División Jurídica, informe de fecha 6 de marzo de 2019, mediante los que se sugirió la instrucción de sumario con medida de separación del cargo por la gravedad que revestían los hechos denunciados (fs. 11 de los A.A.). Así fue que se emitió la impugnada (fs. 11 de los A.A.). Nótese que la Unidad Especializada en Violencia Doméstica Zona 1 comunicó al Liceo Nº 1 de Melo que la Sede Judicial competente dispuso la prohibición absoluta de acercamiento del actor. Posteriormente, la directora de la institución mantuvo una reunión con la madre de la adolescente, quien expresó que denunció al profesor porque mantuvo relaciones sexuales con su hija, indicando que existen filmaciones y mensajes que corroboran sus dichos. Surge de los antecedentes, a su vez, que en el marco del procedimiento judicial ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Cerro Largo de 3° Turno, el accionante declaró que las fotos que habría visto la madre de la menor “ son fotos íntimas, que en ningún momento se pensó que iban a salir del ámbito de la pareja (…) La relación empezó el 29 de agosto. Si la relación hubiera sido otra, lo correcto hubiera sido haber hablado con la madre. Pero dado las circunstancias, no lo creí oportuno por los antecedentes de ella”. Preguntado por cuál reacción creía que sería la reacción normal de una madre ante la situación, contestó : “sería una reacción racional, va a conversar en términos amigables, si la relación es consensuada, si resultó de una relación consensuada” (fs. 120 de los A.A.). En conclusión, emerge claramente de los antecedentes, la intervención de la justicia competente quien, a la luz de la denuncia recibida, dispuso la incomunicación y prohibición de acercamiento del actor a la alumna Fontes, que, si bien resulta una medida preceptiva, da cuenta de una situación irregular en el relacionamiento docente-alumna. Evidentemente, estos hechos son motivos más que fundados para proceder a la apertura de un procedimiento sumarial al docente promotor de esta acción. Así, dentro de las potestades discrecionales de la Administración, se dispuso la investigación de los hechos, pero mediante el procedimiento adecuado, el sumario, ello porque encontrándose identificado el presunto responsable, debe acudirse a dicho procedimiento. Por lo mismo, no resulta de recibo la realización de una investigación administrativa. En esa línea, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo sostuvo: “como ha dicho este Tribunal “… ella no resultaba procedente, desde el momento en que ya existía una presunta responsable individualizada y existían elementos de convicción suficientes para atribuirle prima facie responsabilidad en los hechos.” En síntesis, existen elementos más que suficientes para justificar la separación del cargo del docente y la retención del 50% de sus haberes, imponiéndose la confirmación. En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, atendiendo a lo establecido por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).