Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 741/2022
18 de octubre de 2022
- Ficha (IUE)
- 541/2017
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 18 de octubre de 2022.
No. 741
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 541/2017) y sus acumulados: “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 622/2017) y “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA.
Acción de Nulidad” (Ficha No. 802/2018).
RESULTANDO :
Ficha No. 541-2017
I) En estos autos, la parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 41, Acta Nº 51 , de 23 de noviembre de 2016, emitida por el Consejo de Educación Secundaria , por la cual se le aplicó una sanción de suspensión por el término de diez días , con pérdida total de los haberes (fs. 173 a 173 vto., pieza 1, en carpeta verde de 485 fojas, A.A.).
En necesaria síntesis, la accionante se agravió contra la Resolución impugnada porque: i) la privó ilegítimamente de las tareas inherentes a su cargo; ii) se la sanción sin ningún fundamento de hecho ni de derecho, sin que exista una motivación; iii) se violaron las garantías del debido proceso por cuanto: a) no se diligenció la prueba ofrecida por la funcionaria; y b) no se le dio vista del informe que le sugirió la imposición de la sanción antes del dictado de la Resolución.
En suma, solicitó la anulación del acto (fs. 5 a 10 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración Nacional de Educación Pública, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En primer lugar, deberá considerarse que la actora inició distintas acciones de nulidad originadas en un mismo hecho que concatenó distintos actos administrativos, por lo que se solicitará la acumulación de autos.
Los antecedentes primarios se remontan a la Resolución Nº 67, Acta Nº 68, de 22 de diciembre de 2015, por la cual el CES dispuso no hacer lugar al planteo del Departamento de Funcionarios de Gestión relativo a que se autorizara el usufructo de licencia anual reglamentaria pendiente del año 2012.
La denegatoria del usufructo de licencia fuera de los plazos fijados por el artículo 27 del Estatuto (caducidad de dos años), originó en la actora una conducta inadecuada frente a la Secretaría de Programas Especiales, cerrando la oficina entre los días 18 a 31 de diciembre de 2015, provocando atrasos en la gestión.
Ello motivó que el Sr. JULIO MOREIRA la denunciara porque el 28 de diciembre de 2015, se negó a atenderlo. A su vez, también la denunció TERESA TAMARO, quien indicó que el 17 de diciembre de 2015, fue a gestionar un pase para un alumno y otros asuntos y que la accionante le adujo que dado que el CES obligaba a gozar licencias generadas a todo el personal el mes de diciembre para dicha oficina finalizaba el viernes 18 de diciembre de 2015.
A raíz de estas denuncias, se dispuso una instrucción sumarial, pasando la Sra. CARDOZO a prestar funciones en forma transitoria a la Sección Legajos Docentes, el que concluyó con el dictado de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51 , que le impuso una suspensión con pérdida de haberes por diez días.
Como consecuencia del incumplimiento por parte de la actora de dicha sanción se dictó la Resolución Nº 113, Acta Nº 56 del CES , de 14 de diciembre de 2017, por la cual se le instruyó un sumario con separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de sus haberes .
El objeto del procedimiento consistió en verificar el mismo, concluyéndose que la Sra. CARDOZO concurrió a prestar funciones en la Dirección de Informática cuando aún estaba vigente su sanción de diez días.
En lo que tiene que ver con el acto administrativo objeto de esta acción de nulidad, se limitó a afirmar que no es arbitrario, sino que fue el resultado de su propia conducta omisa al cumplimiento de la reglamentación vigente. Los argumentos expuestos por la pretensora al solicitar el acto administrativo que nos avoca no son justificantes de su actuar.
Por último, solicitó la acumulación de los autos “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 140/2017, en donde la actora demandó la nulidad de la Resolución Nº 67, Acta Nº 68, de 22 de diciembre de 2015.
En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado (fs. 20 a 32).
Ficha No. 622-2017
III) En estos autos, la parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 113, Acta Nº 56 , de 14 de diciembre de 2016, emitida por el Consejo de Educación Secundaria , por la cual se dispuso la instrucción de un sumario administrativo con separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de sus haberes por la omisión en el cumplimiento de la sanción dispuesta por la Resolución Nº 41, Acta 51, de 23 de noviembre de 2016 (fs. 25 a 25 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
En resumidos términos, argumentó que la Resolución cuya nulidad demanda es ilegítima por: i) falta de vista previa; ii) falta de motivación;
desviación de poder: el fin querido por la Administración es que la funcionaria no cumpla las funciones inherentes a su cargo y no pueda reintegrarse a sus funciones.
En conclusión, por estos fundamentos solicitó la anulación del acto (fs. 8 a 15).
IV) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración Nacional de Educación Pública, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En primer lugar, reprodujo la reseña de antecedentes que en la contestación de demanda efectuada en la Ficha Nº 541/2017.
En segundo término, defendió la legitimidad de la Resolución impugnada porque el sumario es el procedimiento tendente a esclarecer lo ocurrido y determinar la responsabilidad del imputado. Mediante dicho procedimiento el imputado de la falta podrá articular su defensa.
Con respecto a las medidas preventivas adoptadas, el CES tenía la potestad de disponerlas al amparo de lo establecido por los artículos 183 y 184 de la Ordenanza Nº 10, en virtud que los hechos imputados constituían falta grave.
En tercer lugar, solicitó la acumulación de los siguientes autos: i) “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 140/2017, en donde la actora demandó la nulidad de la Resolución Nº 67, Acta Nº 68, de 22 de diciembre de 2015; y ii) “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 541/2017, en el cual la promotora impetró la anulación de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016, por la que el CES le impuso una sanción de suspensión de diez días.
En definitiva, bregó por el rechazo de la demanda (fs. 19 a 32).
Ficha No. 802-2018
V) En estos autos, la parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 151, Acta Nº 48 , de 7 de setiembre de 2017, emitida por el Consejo de Educación Secundaria , por la cual se resolvió dar por concluido el sumario dispuesto por Resolución Nº 113, Acta Nº 56 y aplicar a la actora un apercibimiento con anotación en su legajo personal (fs. 146 a 146 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas,
A.A.).
En esencia, la promotora argumentó que la Resolución encausada es ilegítima porque: i) el procedimiento en el que se funda careció de toda garantía, al punto que uno de los Consejeros no sólo estuvo discorde, sino que solicitó una investigación administrativa para salvaguardar el buen nombre de la Administración; ii) se la sancionó sin ningún fundamento de hecho, ni de derecho, sin que exista motivación de la decisión; iii) no existió posibilidad de controlar la producción de la prueba y no se convocó a las audiencias de testigos: iv) dadas las circunstancias tan irregulares en que se llevó el proceso, no se pudo probar los hechos tal como ocurrieron;
v) no se dio vista del informe que sugería la sanción antes del dictado de la Resolución.
En conclusión, por estas razones demandó la nulidad del acto (fs. 2 a
8).
VI) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración Nacional de Educación Pública, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En primer lugar, reprodujo una extensa reseña de antecedentes muy similar a la que formuló en las contestaciones de demanda efectuadas en las Fichas Nº 541/2017 y 622-2017.
En segundo término, se refirió a las conclusiones del sumario y defendió que la Sra. Cardozo incumplió con la sanción de diez días de suspensión del procedimiento disciplinario que se le instruyera con anterioridad.
Afirmó que de la prueba documental y la declaración de la actora se pudo constatar la existencia de la falta.
Además, sostuvo que el procedimiento fue ajustado a derecho y que la sumariada tuvo oportunidad de ejercer su defensa.
En tercer lugar, solicitó la acumulación de los siguientes autos: i) “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 140/2017, en donde la actora demandó la nulidad de la Resolución Nº 67, Acta Nº 68, de 22 de diciembre de 2015; ii) “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 541/2017, en el cual la promotora impetró la anulación de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016, por la que el CES le impuso una sanción de suspensión de diez días; y iii) “CARDOZO ORTIZ, GRACIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 622/2017 , en el que la accionante promovió la nulidad de la Resolución Nº 113, Acta Nº 56, de 14 de diciembre de 2016.
En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 15 a 22 vto.).
VII) Sustanciadas las acumulaciones de autos, se resolvió: a) por sentencia interlocutoria No. 6 , de 1º de febrero de 2018, hacer lugar a la acumulación entre las Fichas Nos. 541/2017 y 622/2017, continuando el trámite por el expediente más antiguo (fs. 43 a 46, Ficha Nº 541/2017); y b) por sentencia interlocutoria No. 59 , de 3 de febrero de 2020, hacer lugar a la acumulación de la Ficha Nº 802/2018, continuando el trámite por el expediente más antiguo (fs. 182 a 184, Ficha Nº 541/2017).
VIII) Abiertos a prueba los juicios autos Fichas Nos.
541/2017 y 622/2017 (providencias No. 3297/2018 y 3295/2018, de fojas cuarenta y ocho y cuarenta y nueve, respectivamente), se diligenció en el cúmulo la que luce agregada y certificada a fs. 164.
Abierto a prueba el juicio seguido en la Ficha No. 802/2018 (providencia No. 2433/2020), se diligenció la certificada a fs. 56.
IX) Las partes alegaron en el cúmulo por su orden (fs.
168 - 179 y fs. 188 - 198 vto., respectivamente).
X) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 663/2021 y aconsejó la anulación de los tres actos impugnados (fs. 203 a 211 vto.).
XI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 214).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
Ficha No. 541-2017 En esta causa la acción de nulidad se dirigió contra la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016 (fs. 173 a 173 vto., pieza 1, en carpeta verde de 485 fojas, A.A.), notificada a la actora el 30 de noviembre de 2016 (fs. 175 vto., pieza 1, A.A.).
El 30 de noviembre de 2016, interpuso en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 418 a 419, pieza 2,
A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 25 de junio de
2017.
La demanda se presentó el 17 de agosto de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 11).
Ficha No. 622-2017 En esta causa la acción de nulidad se dirigió contra la Resolución Nº 113, Acta Nº 56 , de 14 de diciembre de 2016 (fs. 25 a 25 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.), notificada a la accionante el 16 de diciembre de 2016 (fs. 27, pieza 1, A.A.).
El 19 de diciembre de 2016, interpuso en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 195 a 198, pieza 1, en carpeta verde de 485 fojas, A.A.).
La demanda se presentó el 12 de setiembre de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 16).
Ficha No. 802-2018 En esta causa la acción de nulidad se dirigió contra la Resolución Nº 151, Acta Nº 48, de 7 de setiembre de 2017 (fs. 146 a 146 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.), notificada a la promotora el 19 de setiembre de 2017 (fs. 455 vto., pieza 2, en carpeta verde de 485 fojas,
A.A.).
El 29 de setiembre de 2017, interpuso en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 2 a 4 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través de la Resolución Nº 66, Acta Nº 66 , de 21 de agosto de 2018 (fs. 180 a 181, pieza 1, A.A.), notificada a la actora el 11 de octubre de 2018 (fs. 186, pieza 1, A.A.).
La demanda se presentó el 10 de diciembre de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 9).
II) El Tribunal, habrá de compartir en términos generales el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 203 a 211 vto.) y amparará las pretensiones anulatorias deducidas, en los términos que se habrán de explicitar.
En lo inicial, corresponde poner de manifiesto la concatenación existente entre los tres actos impugnados, circunstancia que influye en su examen.
Véase.
La promotora demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos:
1º) Resolución Nº 41, Acta Nº 51 , de 23 de noviembre de 2016, emitida por el Consejo de Educación Secundaria , por la cual se le aplicó una sanción de suspensión por el término de diez días , con pérdida total de los haberes (fs. 173 a 173 vto., pieza 1, en carpeta verde de 485 fojas, A.A., Ficha Nº 541-2017).
2º) Resolución Nº 113, Acta Nº 56 , de 14 de diciembre de 2016, emitida por el Consejo de Educación Secundaria , por la cual se dispuso la instrucción de un sumario administrativo con separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de sus haberes , por la omisión en el cumplimiento de la sanción dispuesta por la Resolución Nº 41 , Acta 51, de 23 de noviembre de 2016 (fs. 25 a 25 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A., Ficha Nº 622-2017).
3º) Resolución Nº 151, Acta Nº 48 , de 7 de setiembre de 2017, emitida por el Consejo de Educación Secundaria , por la cual se resolvió dar por concluido el sumario dispuesto por Resolución Nº 113 , Acta Nº 56 y aplicar a la actora un apercibimiento con anotación en su legajo personal (fs. 146 a 146 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
De manera, pues, que las dos últimas Resoluciones guardan estrecha relación con la primera, en virtud que tuvieron como motivo el incumplimiento de la sanción dispuesta por esta.
Así las cosas, el análisis que se realice respecto del primer acto podrá tener influencia sobre el segundo y el tercer acto y eventualmente generar una “nulidad en cascada” de estos últimos.
Al respecto, la Corporación ha señalado que este fenómeno “(…) implica que el vicio de un acto se “contagia” o trasmite a los subsiguientes que de él dependen, de tal modo que la nulidad que causa ese vicio se propaga a los actos ulteriores interdependientes conexos con aquél o que de aquél dependen, en mérito del conocido fenómeno de “propagación” de la nulidad (ex art. 104 del Decreto Ley 15.524 y art.
113 del C.G.P.; sentencias N° 576/2001, 152/2002, 576/2001, 444/2011 y 13/2017, entre otras).” (sentencia Nº 916/2017 ) (la negrilla no está en el original).
Se trata de una cuestión valorativa compleja, que requiere de un análisis del vínculo lógico e indisoluble entre un acto y otro. Así, la doctrina especializada advierte que “(…) habrá de establecerse caso a caso si la conexión entre acto nulo y los posteriores es tal que sin aquel no podría concebirse la existencia autónoma de los otros , en que no habrá más remedio que proceder a la anulación, por el vínculo necesario de dependencia ; o si por el contrario, pese a su vínculo natural (…), pueden perfectamente aislarse unos de otros actos (…)” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo II, Editorial Ábaco, Montevideo, 1993, p. 450) (la negrilla no está en el original).
En el supuesto de autos, se observa que el acto que dio sustento a los dos posteriores adolece de un vicio formal trascendente que efectivamente genera un supuesto de propagación de la nulidad , con las precisiones que se habrán de formular.
III) Delimitado lo anterior, corresponde ingresar a la consideración de los agravios de orden formal que formuló la pretensora contra la Resolución Nº 41, Acta Nº 51 , de 23 de noviembre de 2016, por su eventual incidencia sobre el fondo del asunto.
En resumidos términos, la promotora se agravió que se violaron las garantías del debido proceso por cuanto: a) no se diligenció la prueba ofrecida por la funcionaria; y b) no se le dio vista del informe que le sugirió la imposición de la sanción antes del dictado de la Resolución.
Sobre el primer punto, el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo consignó que: “Si bien la actora solicitó el diligenciamiento de prueba al evacuar la vista (fs. 166 a 169), no es de recibo que ahora alegue que le fue negado su diligenciamiento puesto que no impugnó la decisión que expresa o fictamente le denegara su petición.” (fs. 205, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
El Tribunal no comparte dicho enfoque, por lo que se dirá.
En primer lugar, conforme surge de los antecedentes, la sumariada solicitó el diligenciamiento de determinadas probanzas (fs. 167 y 168, pieza 1, A.A.) y ni la instructora sumariante (fs. 170, A.A.) ni la División Jurídica (fs. 171 a 171 vto., pieza 1, A.A.) y en definitiva la Administración (fs. 173 a 173 vto., pieza 1, A.A.) se expidieron sobre su diligenciamiento.
Al respecto, el Colegiado ha señalado reiteradamente en su jurisprudencia que el administrado tiene el derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descartan los medios probatorios propuestos ( sentencias Nº 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013, 472/2014, 237/2016, 540/2014, 319/2017, 452/2017, 675/2018, 270/2020, 19/2021 y 433/2022, entre otras).
En efecto, como lo ha destacado la Corporación, “ Aún en caso de eventualmente no corresponder tales probanzas por ser las mismas inadmisibles, inconducentes o impertinente s, el administrado tiene el derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descartan los medios probatorios propuestos (sentencias Nº 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013, 472/2014, 237/2016, entre otras).” (sentencia Nº 319/2017) (el subrayado coincide con el original).
Ahora bien, dicho esto, cabe recordar también que el Cuerpo ha expresado también que no todo incumplimiento en las formas o vicio de carácter adjetivo determina la nulidad del acto , sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio (sentencias Nº 787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, 543/2020 y 19/2021, entre otras).
En tal sentido, se advierte que la actora no formuló un pedimento asertivo que cristalizara en un efectivo ejercicio de un imperativo de su propio interés, sino que, por el contrario, realizó un pedido genérico y remisivo a lo que la instructora sumariante considerara como pertinente o del caso (“Si la sumariante lo considera pertinente (…)” y “Si la sumariante lo considera del caso (…)” (véase fs. 167 y 168, respectivamente). Por otro lado, dichos pedimentos tampoco fueron plasmados en ningún capítulo de prueba, ni en el petitorio del escrito.
Así las cosas, no se aprecia que se haya producido una efectiva disminución o grave lesión a su derecho de defensa o que impida que el acto cumpla con el fin que le es propio.
En primer lugar, porque el derecho a la prueba no fue rectamente ejercido, de manera asertiva y definiendo el objeto del medio probatorio.
Y, en segundo término, porque al formular la solicitud de prueba se dejó librado al criterio de la Administración si consideraba como “pertinente” o “del caso” su diligenciamiento.
De ahí que, a la luz del principio de trascendencia , el incumplimiento en que incurrió la Administración, al no haberse pronunciado sobre el pedimento probatorio, carece de virtualidad para inficionar de nulidad al encausado (véase en similar sentido la sentencia Nº 19/2021).
IV) Distinta es la situación en lo que respecta al segundo punto del agravio adjetivo , relacionado con la circunstancia que no se le dio vista del informe que le sugirió la imposición de la sanción.
Como bien lo destaca el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, “Debe indicarse que el informe de la Instructora Sumariante no califica la eventual falta cometida por la Sra.
Cardozo y menos aún fija el quantum de la misma. Esto recién es realizado por el abogado informante de cuyo informe no se dio vista a la actora. Esto, a juicio de esta Procuraduría implica que se cercenó el derecho de defensa de la promotora.” (fs. 205, infolios) (la negrilla no está en el original).
Al respecto, es preciso recordar que el Colegiado ha señalado sistemáticamente que el otorgamiento de segundas vistas , en principio, no es preceptivo, pero sí lo es cuando existen nuevos elementos en los que se funda la decisión administrativa perjudicial al derecho o interés del afectado ( sentencias 879/2010, 341/2012, 685/2014, 170/2015, 377/2017, 385/2017, 678/2018, 605/2019 y 469/2022 , entre otras), supuesto que ciertamente se verificó en el caso.
Y bien, ello fue exactamente lo que ocurrió en el sub - judice , en donde la tipificación de la falta y el quantum de la sanción se produjeron con el informe de la División Jurídica de 29 de setiembre de 2016, contra el cual no pudo ejercitar su derecho de defensa (fs. 171 a 171 vto., pieza 1, en carpeta verde de 485 fojas, A.A.).
En cierto modo, cabe replicar mutatis mutandis lo consignado en la sentencia Nº 157/2021, en la que se concluyó: “De lo dicho, se desprende sin hesitación alguna que el accionante no tuvo oportunidad de ejercer a cabalidad su derecho a un contradictorio contra la imputación específica de la falta por la cual se lo responsabilizó y sancionó (Conf. Sentencias 201/2019 y 377/2017).
(…) En este sentido, es preciso señalar que la jurisprudencia de la Corporación ha hecho especial hincapié, en la necesidad de que la instancia de vista , debe contener todos los aspectos necesarios para una correcta defensa, lo que implica que el afectado tenga la efectiva posibilidad de controvertir la calificación jurídica , la tipificación de la infracción y la elección de la reprimenda ” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En definitiva, en función de la gravedad del apartamiento adjetivo señalado ut supra, que determina la nulidad de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016, no corresponde ingresar al análisis del fondo del asunto , pudiendo la Administración demandada recomponer su actuación, asegurando las garantías del debido procedimiento.
V) Determinada la procedencia de la anulación de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51 , de 23 de noviembre de 2016, corresponde examinar su influencia sobre: a) la Resolución Nº 113, Acta Nº 56 , de 14 de diciembre de 2016; y b) la Resolución Nº 151, Acta Nº 48 , de 7 de setiembre de 2017.
En este sentido, cabe recordar que por la Resolución Nº 113, Acta Nº 56 , de 14 de diciembre de 2016, el Consejo de Educación Secundaria dispuso la instrucción de un sumario administrativo con medidas preventivas en virtud de la omisión de la actora en el cumplimiento de la sanción dispuesta por la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016 (fs. 25 a 25 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
Estos extremos emergen con absoluta claridad de la lectura armónica del “Visto” y el “Considerando IX)” de esta Resolución.
Así, en el “Visto” se hizo referencia a “El cumplimiento del Resuelve 1) de la Resolución 41 Acta 51 del CES de fecha 23/11/2016” (fs. 25, pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En tanto, en el “Considerando IX”, se consignó: “que por los hechos explicitados, este Consejo entiende que la funcionaria está en omisión en el cumplimiento de la sanción aplicada en su oportunidad y por lo tanto corresponde la instrucción de un sumario administrativo con separación de cargo y retención del 50% de haberes a fin de constatar los hechos de obrados y la responsabilidad en los mismos (Artículo 180 de la Nueva Ordenanza 10)” (fs. 25 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Por su parte, mediante la Resolución Nº 151, Acta Nº 48 , de 7 de setiembre de 2017, el Consejo de Educación Secundaria dio por concluido el sumario dispuesto por Resolución Nº 113, Acta Nº 56 y dispuso aplicar a la actora un apercibimiento con anotación en su legajo personal (fs. 146 a 146 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
La concatenación entre estas dos últimas Resoluciones y la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016, es ineludible, al punto tal que tuvieron como causa o motivo el incumplimiento de la sanción dispuesta por esta.
Ahora bien, los efectos de la propagación de la nulidad de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016, difieren en un caso y en otro, por lo que se dirá.
VI) Comenzando por la Resolución Nº 113, Acta Nº 56, de 14 de diciembre de 2016 (fs. 25 a 25 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.), es menester tener presente que existen distintas posiciones acerca de la procesabilidad del acto que dispone el inicio del sumario y de las medidas preventivas que le acceden, todo lo cual repercute en los alcances de la nulidad de la Resolución Nº 41 , Acta Nº 51 sobre la misma.
VI.1.) En este sentido, corresponde desarrollar en primer término la postura sustentada por el Sr. Ministro, Dr. Luis María Simón , quien en sentencia Nº 359/2021 se expresó en los siguientes términos: “Así, el redactor entiende que el acto no resulta procesable ante esta jurisdicción , salvo excepcional invocación y acreditación de manifiesta ilegitimidad , absurdo, abuso o deviación de poder , si fueren evidentes , lo cual no parece ser el caso.
Ello abarca tanto la disposición del acto de apertura del sumario como la imposición de medidas cautelares . En su caso , podrá analizarse la regularidad formal del acto que finalice el procedimiento sumarial .” (en similar sentido, pueden verse las sentencias Nº 87/2022 y 568/2022 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En estos autos, se ratificó dicha posición, consignando que: “Sobre la segunda resolución impugnada, que dispuso instruir el sumario y medidas preventivas, tengo postura tomada sobre la no procesabilidad en ambas hipótesis, diferencia que mantengo con la Dra. Salvo y la Dra.
Klett que la sostienen solo para la primera” (la negrilla no está en el original).
De ahí que, para dicho Ministro, el acto impugnado en su totalidad no resulta procesable ante este Tribunal , por lo que procede el rechazo de la demanda, sin ingresar al fondo del asunto.
VI.2.) Por su parte, las Sras. Ministras, Dra. Selva Klett y Dra.
Nilza Salvo, entienden como no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario , en virtud de tratarse de un acto de procedimiento, netamente instrumental, escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración.
Consideran las citadas Ministras, en términos mutatis mutandis trasladables a la solución que se propugna, que nuestra doctrina sostuvo con respecto a la anulación parcial de los actos administrativos: “El Tribunal sólo confirma o anula el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594).
En similar sentido, se pronunció Héctor Giorgi: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto.
Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución administrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de resto, para declarar su nulidad.
Pero si la disposición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha sido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60).
Más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “La sentencia definitiva sólo puede desechar la pretensión del actor y “confirmar” el acto impugnado, o de lo contrario anularlo; en ningún caso puede reformarlo, aunque se admite la anulación parcial en tanto no signifique una reforma de la sustancia del acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo” , Segunda Edición Ampliada, Setiembre de 2008, FCU, tomo II, p. 583).
Estas consideraciones, claro está, redundan en la posibilidad de que la Corporación pueda declarar la no procesabilidad de un segmento del acto y analizar la legitimidad de los restantes que -por imperio de la Constitución y la ley - queden abarcadas en el marco del contralor jurisdiccional ejercido por el Tribunal.
Ello no es más que lo que acontece en la especie, desde que la aplicación de medidas cautelares de carácter provisional es, por su propia naturaleza, accesoria a la decisión de iniciar un sumario administrativo.
Asimismo, huelga precisar que ésta ha sido, a vía de ejemplo, la posición seguida por el Cuerpo en supuestos en los que se solicita la reforma de la cédula jubilatoria y el cobro retroactivo de lo que oportunamente debió pagarse (sentencias N° 629/2019, 323/2019, 232/2019, 167/2019, por citar algunas de las más recientes).
Sentado lo anterior, y conforme fuera anunciado, consideran que el dispositivo que resolviera la iniciación de sumario al actor constituye un acto no procesable ante esta jurisdicción contencioso - anulatoria.
Precisamente, el sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsables en su comisión (con carácter general así lo prevé el artículo 183 del Decreto N° 500/1991).
De su propio concepto deriva, entonces, la naturaleza instrumental de dicho segmento del acto, puesto que el sumario, considerado aisladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento.
Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios, son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo.
Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el artículo 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles).
Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento - también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley No. 15.524- (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo” , Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente págs. 55 a 61).
Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final.
Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, ob. cit., p.
60). Último párrafo que aplica perfectamente al caso de autos.
En consecuencia, consideran la Sras. Ministros, Dras. Selva Klett y Nilza Salvo, que la porción del acto por la cual se dispusiera la iniciación del sumario no resulta , en tanto acto por antonomasia de procedimiento, impugnable ante esta jurisdicción . En cambio, consideran que las medidas preventivas sí resultan procesables . (véanse en este sentido las sentencias Nº 356/2020, 719/2020, 237/2021, 67/2022, 87/2022 y 568/2022, entre otras).
En función de lo expresado, para dichas Ministras procede la anulación de la porción de la Resolución que dispuso las medidas preventivas de separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de haberes.
VI.3.) En tanto, el Sr. Ministro, Dr. William Corujo y este redactor adhieren a la concepción que considera que tanto el acto que dispone el inicio del sumario como las medidas preventivas que en esta se dispongan resultan procesables.
Así, sin dejar de reconocer la complejidad de la cuestión, para estos Ministros cabe revalidar lo expresado por buena parte de la doctrina publicista que se ha expedido sobre la cuestión (véase, por ejemplo, Juan Pablo Cajarville Peluffo, en “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1992, p. 66 y en “Recursos Administrativos”, FCU, 3ª edición, 2000, p. 146 a 147; Rubén Flores Dapkevicius, “¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, Nº 15, p. 184; y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82), como también lo expresado por el Tribunal en sentencias Nº 419/2002 , 20/2006, 29/2008, 475/2012, 203/2013, 219/2013, 679/2013, 334/2014, 464/2014, 561/2014, 352/2015, 525/2017, 593/2017 y 49/2018, entre otras).
En sentencia Nº 20/2006 , se resume este parecer de la siguiente manera: “(…) el Tribunal, (…), adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario.
No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental , sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal.
Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada , que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En consecuencia, para el Sr. Ministro , Dr. William Corujo y este redactor, procede la anulación de la totalidad Resolución Nº 113 , Acta Nº 56, de 14 de diciembre de 2016 , en virtud de la propagación de la nulidad de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016.
VI.4.) En conclusión, las distintas posiciones y fundamentos desarrollados en los numerales precedentes conducen a que deba fallarse declarando no procesable la porción del acto que dispuso la instrucción del sumario administrativo (postura de la mayoría compuesta por los Srs.
Ministros, Drs. Luis Simón, Selva Klett y Nilza Salvo) y a nulando la fase del acto que impuso las medidas preventivas de separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de haberes (posición de la mayoría conformada por los Srs. Ministros, Dra. Selva Klett, Nilza Salvo, William Corujo y el redactor).
VII) En último análisis, resta por considerar la Resolución Nº 151, Acta Nº 48 , de 7 de setiembre de 2017, por la cual el Consejo de Educación Secundaria dio por concluido el sumario dispuesto por Resolución Nº 113, Acta Nº 56 y dispuso aplicar a la actora un apercibimiento con anotación en su legajo personal (fs. 146 a 146 vto., pieza 1, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
En este caso, la unanimidad de los Ministros coinciden en que la gravedad del vicio de forma que determina la nulidad de la Resolución Nº 41, Acta Nº 51 , de 23 de noviembre de 2016 , determina su propagación sobre la Resolución Nº 151, Acta Nº 48, de 7 de setiembre de 2017.
Ello en virtud que la sanción de esta última tuvo como causa la que impuso la primera.
De ahí que, revalidando lo expresado por la Sala ante situaciones análogas, cabe concluir que: “(…) La ilegitimidad constatada y la anulación dispuesta del acto precedente , pero ligado jurídicamente al aquí procesado , no hace más que trasladar las consecuencias jurídicas de aquella ilegalidad a éste, inficionándolo de nulidad (véase en tal sentido las Sentencias N° 916/2011, 833/2012 y 644/2011, 127/2013, 689/2013, 28/2014, 171/2014 y 286/2014, entre otras). ” ( sentencias N° 916/2017 y 252/2019) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución
FALLA :
Ampáranse las demandas anulatorias entabladas contra las Resoluciones Nos. 41, Acta Nº 51, de 23 de noviembre de 2016 y 151, Acta Nº 48, de 7 de setiembre de 2017 y, en su mérito, anúlanse las mismas.
Declárase no procesable la porción de la Resolución No. 113, Acta Nº 56, de 14 de diciembre de 2016, que dispuso la instrucción de sumario administrativo.
Ampárase la demanda anulatoria entablada contra la Resolución No. 113, Acta Nº 56, de 14 de diciembre de 2016, en la porción que dispuso la aplicación de medidas preventivas de separación del cargo y retención del cincuenta por ciento de haberes.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).