Sentencia Definitiva N° 740/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de octubre de 2022. No. 740 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ, ROMÁN con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 809/2018). RESULTANDO : I) Con fecha 14 de diciembre de 2018, a fs. 6-38, compareció la parte actora y dedujo demanda de anulatoria en contra de: i. la Resolución No. 10247 de 24 de mayo de 2018, por la cual el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió promover al Escalafón R, Grado 13, Asesor IV, Serie Analista en Computación de la Unidad Ejecutora 005 “Dirección General Impositiva” a la funcionaria Laura Afamado, y aprobar la lista de prelación integrada por la funcionaria Laura Borges con una vigencia de 18 meses (fs. 4); ii. la Resolución No. 10281 de 29 de mayo de 2018, mediante la cual el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, autorizó la transformación de los cargos individualizados en el Anexo I de la resolución y dispuso, en consecuencia, que los cargos creados serían ocupados a partir del 1 de junio de 2018 por los funcionario allí indicados, dentro de los cuales no figura el promotor (fs. 2). I.I) En lo medular de su embate en contra de las citadas voliciones, sostuvo que: a) A través de los actos administrativos, se le impidió ilegítimamente el ascenso al actor a uno de los cargos por los que concursó, violándose así su interés directo, personal y legítimo a que el procedimiento se desarrollara en legal forma. b) Las resoluciones carecen de motivación. Al no haber dado el tribunal del concurso (y, por ende, el Poder Ejecutivo) efectivo cumplimiento a las bases generales y específicas sentadas para los concursos de marras, las actas referenciadas en los actos administrativos impugnados, empleadas como motivo principal de estos, derivan en una motivación nula, inexistente, insuficiente y vaga. c) Los actos impugnados violaron las bases del concurso. El tribunal evaluador incumplió con las pautas que se autoimpuso para calificar y corregir las pruebas de oposición. Luego de haberse establecido por acta No. 9 de 23.11.2017 que la temática de la prueba se extraería de la bibliografía detallada en el anexo, el tribunal, ante los cuestionamientos de varios concursantes sobre las correcciones de las pruebas, resolvió arbitraria e injustificadamente modificar los lineamientos fijados en las bases. Tal es el caso correspondiente a la pregunta No. 2, contestada correctamente de acuerdo al criterio inicial del tribunal. No obstante, ante la controversia suscitada por otros participantes, se decidió dar por correcta otra de las respuestas, sin que su contenido surgiera de la bibliografía indicada en el anexo del acta No. 9. No se trata de un tema puramente técnico, sino de una cuestión práctica: invocan una bibliografía, un libro, un material, que no dice ni respalda lo que el tribunal del concurso consideró. Igualmente, la precisión efectuada por el tribunal en el acta No. 14, relacionada con que la bibliografía proporcionada para preparar la prueba conformaba una base de conocimiento que debía complementarse con la capacidad crítica y analítica de los postulantes, así como con los conocimientos adquiridos en la práctica profesional, implicó un claro apartamiento de las bases y, en especial, de las reglas sentadas por el propio tribunal del concurso. Llama la atención, además, que se exija un análisis crítico y analítico basado en la experiencia cuando se está ante una prueba de conocimiento. La experiencia, en todo caso, podría haber sido valorada dentro de los méritos, pero no en contra de la bibliografía que la propia DGI consideró aplicable al caso. La violación a las bases del concurso también tuvo cabida porque se modificó el criterio de que solo una de las respuestas del cuestionario sería correcta, de acuerdo al numeral 4) del acta No. 9. La solución anterior va de la mano con lo expuesto en el numeral 6) del acta referida, en cuanto previó: “No se puntuarán los casos donde el concursante registre más de una respuesta para la misma pregunta”. Sobre esta base, es ilegítimo que las preguntas 9, 22 y 29, al haber sido consideradas como “bien respondidas” por todos los participantes, admitieran en la segunda corrección más de una respuesta correcta. Del mismo modo, las preguntas 22 y 29 se encontraban fuera de la bibliografía. d) Se aplicaron criterios disimiles de corrección a las diversas preguntas del cuestionario. Así, el tribunal reconoció en un caso que algunas soluciones o respuestas no estaban dentro de la bibliografía citada. Para dichos supuestos (por ejemplo, la pregunta 22 del cuestionario) se decidió dar por bien respondida la pregunta a todos los participantes. Sin embargo, cuando el tribunal entendió que la respuesta válida era otra (como en el caso de la pregunta 10) no se reputaron como válidas las respuestas brindadas por todos los concursantes. e) Se violó la igualdad y proporcionalidad que debió existir entre los dos perfiles de Especialistas, en virtud de que las valoraciones variaron en uno y otro caso. La Administración erró al utilizar bibliografía identificada como 7 y 8 para contestar las preguntas específicas de un perfil determinado, no aplicables respecto del otro. Por lo demás, cuando la pregunta refirió a un tema típico del perfil de Infraestructura o Soporte (preguntas 3, 10 y 12) solamente existían 3 opciones, lo que evidentemente hacía que la probabilidad para acertar la opción correcta fuera mayor que en el caso de las preguntas típicas y específicas de Desarrollo, donde existían cuatro opciones. f) Al promotor se le consideró incorrecta la pregunta 14. Empero, de acuerdo a las resultancias de las actuaciones administrativas, a partir de los propios mecanismos de corrección de la DGI, la respuesta elegida debió reputarse como válida. g) A raíz de lo expuesto, de conformidad con los criterios que el tribunal debió seguir para la corrección, el Sr. González debió ocupar la cuarta posición, es decir, haber ascendido a uno de los cargos A 11. h) Las resoluciones impugnadas son abusivas y fueron dictadas con desviación de poder. En el caso, el fin debido por la Administración al ascender un funcionario es elegir al más apto. No obstante, en el caso, la demandada se excedió en el ejercicio de sus poderes discrecionales, perjudicando ilegítimamente al actor. i) En último término, el Sr. González vio limitado su derecho de acceso al expediente administrativo, lo que implicó una afectación a su derecho de defensa. Si bien se debe reconocer que finalmente el actor pudo acceder a la carpeta de la prueba de conocimiento de los demás concursantes, lo cierto es que dicho acceso recién se le permitió el 12.12.2018, es decir, un mes después de su solicitud. Dicho extremo, independientemente de no encuadrar dentro de una hipótesis de imposibilidad, sí limitó su derecho de defensa en el sentido más cabal. I.II) En definitiva, por estos argumentos, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación del acto impugnado. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 49-74, compareció la demandada, quien se opuso al accionamiento impetrado arguyendo, en lo central, que: a) Los fundamentos de los actos cuya nulidad se demanda pueden encontrarse en los antecedentes administrativos, de donde surge que el tribunal del concurso motivó suficientemente y en forma correcta su decisión. b) El tribunal adoptó las decisiones relativas a la validación de las respuestas a las preguntas 9, 22 y 29 cuestionadas en ejercicio de una potestad discrecional. Los contenidos de las pruebas son de responsabilidad del técnico contratado y su corrección de resorte del tribunal. Por tal motivo, una vez planteadas las observaciones por parte de los concursantes, el tribunal las trasladó a los técnicos responsables y decidió legítimamente ceñirse a los criterios propuestos por estos, encontrándose dicha decisión dentro de su competencia. Asimismo, es preciso tomar en consideración la forma en que se desarrolló el proceso de corrección. Así, la reconsideración de las respuestas establecidas como correctas en primera instancia se produjo en atención a las observaciones formuladas por algunas concursantes (entre ellos el actor), razón por la cual resulta sorprendente que el Sr. González se agravie de situaciones que fueron producto de su accionar. Tanto el tribunal como los técnicos responsables de las pruebas de conocimiento atendieron las inquietudes de los concursantes en forma igualitaria y totalmente imparcial. Además, el actor resultó beneficiado en la nueva corrección de la prueba, dado que obtuvo mayor puntaje al asignado en primera instancia. b) En el caso de la validación de las preguntas 22 y 29, los técnicos encargados de la redacción reconocieron que las respuestas a dichas preguntas no se encontraban en la bibliografía indicada para estudio. Sin embargo, contrariamente a lo sustentado en la demanda, este hecho no resulta violatorio de las bases del concurso ni de las reglas generales, por cuanto el tribunal estaba habilitado a actuar con autonomía técnica, dentro de la discrecionalidad asignada por la normativa vigente. Por su parte, el motivo de la validación de dichas preguntas se debió al hecho de haberse advertido que las respuestas no se encontraban dentro de la bibliografía objeto de estudio. Ello es diferente a la hipótesis de que la pregunta tenga más de una respuesta correcta. c) No se violó el principio de igualdad y proporcionalidad. Respecto a la asignación de tres o cuatro opciones de respuestas a algunas de las preguntas, no se advierte ninguna violación a las bases. Los criterios establecidos por el tribunal con relación a la prueba de conocimiento disponen únicamente que la prueba cuenta con un cuestionario múltiple opción, sin indicar la cantidad de opciones que debe tener cada pregunta. Tampoco se encuentra en las bases qué puntos de la bibliografía se corresponden con cada perfil. Es una bibliografía única para ambos cargos a concursar, según se desprende del anexo del Acta No. 9. d) La aplicación de criterios disimiles se dio porque las hipótesis no eran parangonables. Claramente, la corrección en la respuesta de la pregunta 10 y 22 se debió a causas diferentes. Así, en una de ellas se validó para todos los concursantes dado que la respuesta era una sola pero no estaba dentro de la bibliografía. En la otra, por el contrario, la respuesta correcta sí se encontraba dentro de la bibliografía y siempre había sido una. e) La re corrección de la prueba de conocimiento implicó un obrar ajustado al principio de buena fe. El actuar del tribunal no puede ser tildado de ilegítimo, ya que, una vez advertidos los errores padecidos, debió subsanarlos, en beneficio de todos los concursantes y en atención a los principios de buena fe, igualdad y buena administración. f) La pretendida violación a la ley y al decreto que regula los concursos no es tal. El Decreto No. 377/011, que regula el marco relativo a los concursos de ascensos, establece en su artículo 17 que en los concursos de oposición y méritos se realizará una prueba que valorará la formación y la experiencia de los postulantes en las tareas afines a las del perfil del cargo a proveer. Fija el valor de la prueba en un 40%, el cual podrá aumentarse debido al prorrateo que prevé la norma en caso de optarse por una sola de las modalidades C) (evaluación psicotécnica) o D) (entrevista con el Tribunal). En el presente concurso se optó por la opción D), entrevista con el tribunal, no realizándose evaluación psicotécnica. Ello derivó en que el valor de la prueba de oposición se fije en 53%, conforme surge de las bases generales aprobadas por Resolución No. 5493 del 01.02.2017. Tampoco se alteraron las condiciones de la prueba de oposición, ya que cada pregunta mantuvo su valor, obteniéndose el 53% conforme fijan las bases del concurso. g) Si bien le asiste razón al actor en que la respuesta a la pregunta 14 fue mal calificada, corresponde precisar que, incluso ajustándose el puntaje, el Sr. González no alcanza el mínimo requerido para quedar en la lista de prelación (70% del puntaje total). h) El promotor debió necesariamente traducir las citas realizadas en la demanda si es que pretendía utilizarlas como fundamento de parte de su pretensión. De lo contrario, con su actuar está violentando el art. 65 del CGP. i) El actuar del tribunal no puede ser cuestionado ni de ilegal ni de haber actuado con abuso o desviación de poder, ya que la re corrección de la prueba se debió a diversas consultas planteadas por los concursantes, entre ellos el Sr. González. II.I) En suma, sobre la base de estos argumentos, bregó por la desestimatoria de la demanda y la confirmación del acto en causa. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 1823/2019 (fs. 69), las partes produjeron la que obra agregada y certificada a fs. 103. IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora de fs.106 a 118, y la demandada de fs. 121 a 128. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 653/2021, aconsejó amparar la demanda y anular el acto objeto de impugnación (fs. 153 y ss.). VI) Por auto No. 7290/2020 (fs. 155) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) En esta oportunidad, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, acompañando lo aconsejado por el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, a acoger la pretensión deducida y, en consecuencia, a anular los actos administrativos impugnados. III) Antecedentes relevantes. Para un mejor abordaje de la cuestión sometida a decisión, y dado que el iter del procedimiento se vincula estrechamente con las irregularidades denunciadas en la demanda anulatoria, conviene realizar una reseña de las actuaciones que precedieron al dictado de los actos administrativos impugnados en estos obrados. Por Resolución No. 5493 de 1° de febrero de 2017, el Ministro de Economía y Finanzas resolvió convocar a Concurso de Ascenso en el Inciso 05 Ministerio de Economía y Finanzas para proveer las vacantes detalladas en los Anexos 1 y 2, dentro de los cuales se hallaban los cargos A11 Ingeniero en Computación y R13 Analista en Computación (fs. 2 a 22 vto. A.A.). Constituidos los tribunales de ambos perfiles (fs. 26 y 135 A.A.) y cumplidas varias instancias relacionadas con la documentación a presentar, las consultas realizadas por los participantes y los criterios para la valoración de méritos y antecedentes, por Acta No. 9 de 23 de noviembre de 2017 se procedió a la “ FIJACIÓN DE PRUEBA DE OPOSICIÓN Y BIBLIOGRAFÍA” (fs. 39 vto. A.A.). En dicha oportunidad, concretamente, el tribunal del concurso estableció: “Se resuelve fijar lugar y fecha de una única prueba de oposición para atender el requerimiento de la etapa “Oposición” en los perfiles A11 Ingeniero en Computación y R13 Analista en computación. Estas son las condiciones de realización de la prueba: 1) Se realizará el día 28 de diciembre de 2017, lugar y hora a confirmar. 2) Los concursantes deberán presentarse con cédula de identidad. 3) Tendrá una duración de 3 horas 30 minutos. 4) Consistirá en un cuestionario de tipo “múltiple opción”, donde cada pregunta dispondrá de una única respuesta correcta 5) La temática de la prueba se extraerá de la bibliografía que se detalla en el Anexo, siendo la mayoría de las preguntas del contenido marcado como básico. 6) Se aplicarán las siguientes restricciones: La prueba se realizará sin material a la vista, no se permitirá el ingreso de ningún tipo de material, ni de celulares. No se puntuarán los casos donde el concursante registre más de una respuesta para una misma pregunta Las respuestas erróneas se computarán con puntaje negativo. Durante el desarrollo de la prueba no se responderá a consultas relacionadas con contenidos ” (el resaltado y la negrilla no pertenece al original). A fs. 39 vto. y 43 A.A. luce el Anexo I con el detalle de la bibliografía. En él, previo a la reseña del material bibliográfico, consta lo siguiente: “NOTA: se indica, en cada capítulo de cada obra, el alcance de las preguntas correspondientes (básico o complementario) ” (el resaltado pertenece al original). Luego de realizada la prueba por parte de los concursantes, el 28 de diciembre de 2017, por Acta No. 13, se publicaron los resultados de la prueba de oposición (fs. 47 A.A.), adjuntándose un prototipo de corrección (fs. 48 a 51 A.A.). Frente a dichos resultados, varios de los concursantes, entre ellos el actor, realizaron vía correo electrónico la solicitud de revisión de algunas de las respuestas, por entender que habían sido incorrectamente corregidas o que directamente no surgían de la bibliografía objeto de estudio ( vide carpeta de prueba perteneciente a la actora en 55 fs.). El tribunal transmitió a los técnicos redactores de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de la República las inquietudes de los concursantes; frente a lo cual, con fecha 2 de abril de 2018, el Ing. Alejandro Blanco y el MSc. Ing. Sebastían Pizard procedieron a dar respuesta a las consultas efectuadas por los sujetos evaluados. No obstante, de modo previo a analizar cada uno de los cuestionamientos precisaron: “(…) La bibliografía de la prueba propone una serie de temas que entendemos básicos para los distintos perfiles del llamado. Son una base mínima de conocimientos que los concursantes deberían tener. Ahora bien, esto no quiere decir que las preguntas tuvieran que elaborarse a partir de citas específicas de la bibliografía, sino que se espera que los postulantes cuenten con cierto espíritu crítico a partir del material y de la práctica profesional de las distintas áreas ” (fs. 237-238 vto. A.A.) (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). Por Acta No. 14 de 28 de febrero de 2018, el tribunal de concurso comunicó a los participantes las respuestas a las observaciones realizadas, procediendo de conformidad con los criterios sentados por los técnicos redactores de la UDELAR y confeccionando un prototipo de la nueva corrección (fs. 149-159 A.A.). Paralelamente, a fs. 160 constan agregados los resultados de la prueba de oposición luego de la re corrección. Asimismo, en la aludida fecha, por Acta No. 16 (para el perfil A11 Ingeniero en Computación) y Acta No. 17 (para el perfil R13 Analista en Computación), se publicaron los resultados finales del concurso de ascenso, en cuyas grillas el actor, Sr. González, no alcanzó el puntaje mínimo. Finalmente, la Administración procedió al dictado de los actos impugnados; a saber: i. la Resolución No. 10247 de 24 de mayo de 2018, por la cual el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió promover al Escalafón R, Grado 13, Asesor IV, Serie Analista en Computación de la Unidad Ejecutora 005 “Dirección General Impositiva” a la funcionaria Laura Afamado, y aprobar la lista de prelación integrada por la funcionaria Laura Borges con una vigencia de 18 meses (fs. 4); ii. la Resolución No. 10281 de 29 de mayo de 2018, mediante la cual el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, autorizó la transformación de los cargos individualizados en el Anexo I de la resolución y dispuso, en consecuencia, que los cargos creados serían ocupados a partir del 1 de junio de 2018 por los funcionario allí indicados, dentro de los cuales no figura el promotor (fs. 2). IV) Sobre la ilegitimidad de la resolución en causa: El tribunal del concurso se apartó de los criterios fijados en las bases y en el Acta No. 9 de 23 de noviembre de 2017. IV.I) Conforme fuera expuesto supra, a criterio de la Corporación el agravio de la demanda centrado en que la Administración se apartó ilegítimamente de las bases del concurso en la segunda corrección de la prueba resulta de entero recibo. De modo liminar, importa precisar que si bien el Tribunal, en principio, no puede valorar los aspectos técnicos de las respuestas, sí está llamado y habilitado, por expreso mandato de la Constitución (art. 309), a analizar la regularidad jurídica de los actos administrativos contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación de poder. Esto despeja, ya de plano, cualquier intento de excluir de la jurisdicción de este Tribunal, bajo el pretexto de que se trata de una cuestión técnica, valorable únicamente por el tribunal del concurso, el ajuste de la segunda corrección de la prueba a las bases definidas con anterioridad. Por el contrario, las bases y los criterios de corrección de la prueba de oposición integran el concepto de regla de derecho, al que, como tal, debió ceñirse la Administración en su obrar. De modo que, si bien la fijación de las pautas de preparación y corrección de las pruebas de oposición son inicialmente de resorte discrecional (como también lo son, en principio, los aspectos técnicos de las pruebas), el ajuste del procedimiento a dichos lineamientos deviene, precisamente por la autorregulación de los órganos llamados a evaluar, en un aspecto reglado, del que no se pueden caprichosamente apartar. Conforme señala el Prof. CAGNONI, citado en varias sentencias de la Corporación, el ajuste del obrar del tribunal de concursos a las bases es enteramente revisable. El mencionado autor destaca que “ La regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el programa como las bases .” Y más adelante señala que la Administración, a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación, no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técnica o profesional de los postulantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal. En cambio, conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal, analizando si se ha ajustado a las bases del concurso y si ha realizado una interpretación correcta de ellas, respetando el principio de igualdad entre los participantes. En suma, si ha actuado de acuerdo con las normas legales y reglamentarias (CAGNONI, José Aníbal: “ El ingreso por concurso a la Administración ” en AA.VV.: “Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177” (Cfe. sentencias Nos. 316/2012, 381/2012 23/2013, 74/2013 y 270/2013, entre muchas otras). Igualmente, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia del Cuerpo: “Si bien, en principio, el margen de discrecionalidad relacionado con lo técnico adoptado por los Tribunales o Comisiones de concurso no puede ser revisado por los tribunales de orden judicial, como tampoco por los órganos de control de la Administración o los jerarcas correspondientes pueden sustituir el núcleo de la decisión técnica, si en todos los casos es posible el control de los aspectos vinculados o reglados del acto, como sucede con el procedimiento, la falta de motivación y demás vicios de juridicidad, en los casos de inequívoca arbitrariedad, omisión de valorar aspectos trascendentes, violación de las bases de la convocatoria, evidente desproporcionalidad o irrazonabilidad, probados (Cf. Domingo J. Sesin: Administración Pública: Actividad Reglada, Discrecional y Técnica; Depalma, 2ª Ed.; págs. 263 y 276)” (Cfme. Sentencias Nº 625/2007 y 521/2012, entre otras).” IV.II) Pues bien. En la emergencia, los criterios para la realización y corrección de las pruebas de oposición de los concursos se previeron específicamente mediante Acta No. 9 de 23 de noviembre de 2017. Allí, como fuera expuesto en el capítulo dedicado a los antecedentes, se establecieron una serie de “ condiciones” para la realización de la prueba de conocimiento, común a ambos perfiles. En concreto, los numerales 4) y 5) sentaron las siguientes pautas: “4) Consistirá en un cuestionario de tipo “múltiple opción”, donde cada pregunta dispondrá de una única respuesta correcta 5) La temática de la prueba se extraerá de la bibliografía que se detalla en el Anexo, siendo la mayoría de las preguntas del contenido marcado como básico” (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). Si alguna duda cupiere acerca de la relevancia de la bibliografía como aspecto principal para contestar las preguntas, en el Anexo I, previo a detallarse el material bibliográfico, el tribunal del concurso remarcó: “NOTA: se indica, en cada capítulo de cada obra, el alcance de las preguntas correspondientes (básico o complementario)” (el resaltado pertenece al original). Consecuentemente, resulta incontestable que las preguntas (y, por ende, las respuestas) debieron realizarse con base exclusivamente en la bibliografía explicitada. Por otra parte, no constituye un dato menor la información relacionada a dicha bibliografía, pues lejos de tratarse de referencias genéricas a libros o a artículos, se individualizaron datos precisos, como ser los capítulos de los cuales se extraerían las preguntas, la edición de los libros y, en algunos casos, hasta el número de ISBN. Estos extremos dan cabal cuenta de la intención inicial del tribunal de ceñir el cuestionario al material objeto de estudio; en definitiva, de acuerdo a las propias bases por el órgano delimitadas, a “extraer de la bibliografía” las preguntas y las respuestas a las que se sometería a los concursantes. Y huelga precisar que la referida forma de llevar adelante la instancia de confección de las preguntas y, en consecuencia, de la corrección de las respuestas, se condice razonable y objetivamente con un trato más que igualitario de los funcionarios participantes. Sin embargo, ello no ocurrió. En efecto, luego de que varios concursantes objetaran la primera corrección de la prueba de oposición, el tribunal del concurso remitió las consultas a los ingenieros redactores del cuestionario, quienes procedieron a “re corregir” bajo una pauta nueva, desconocida tanto para el tribunal del concurso como para sus participantes. Específicamente, por sí y ante sí, los técnicos redactores de la prueba aclararon que: “La bibliografía de la prueba propone una serie de temas que entendemos básicos para los distintos perfiles del llamado. Son una base mínima de conocimientos que los concursantes deberían tener. Ahora bien, esto no quiere decir que las preguntas tuvieran que elaborarse a partir de citas específicas de la bibliografía, sino que se espera que los postulantes cuenten con cierto espíritu crítico a partir del material y de la práctica profesional de las distintas áreas ” (fs. 237-238 vto. A.A.) (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). Esta precisión, ya de por sí, informa al incumplimiento de las condiciones establecidas con carácter general y de forma previa para todos los concursantes, pues desde el momento en que en una instancia de re corrección tienen que efectuarse aclaraciones que implican una novación de las reglas del juego se están dejando de lado las pautas y criterios primariamente sentados. Si, entonces, por Acta No. 9 de 23 de noviembre de 2017 y su anexo, el tribunal del concurso circunscribió las preguntas a una bibliografía por demás precisa, la posterior mención de los ingenieros redactores a que la prueba debió encararse con ánimo crítico y a partir de la práctica profesional en las distintas áreas viola derechamente la reglamentación que el órgano evaluador se autoimpuso. Los escenarios propuestos para el encare de la prueba de oposición son francamente antagónicos, ya que mientras en un primer momento se aludió a una bibliografía sumamente concreta, con detalle de capítulos, ediciones e ISBN de los libros; posteriormente, de forma inconsulta y luego de realizada la prueba, se adoptó un criterio mucho más laxo, bajo el argumento de que las preguntas no se habían elaborado a partir de citas de bibliografía. Así, independientemente del reconocimiento de que las preguntas 22 y 29 no se encontraban en el material indicado para su estudio en el Anexo I (lo que meritó que la respuesta fuera validada para todos los concursantes, incluido el actor, que por dicha razón vio incrementado su puntaje inicial), se observa inclusive un criterio disímil de los propios técnicos redactores al efectuar las observaciones a las preguntas 18 y 24, en tanto reconocen, respectivamente, lo siguiente: “Aunque en la bibliografía no se encuentra el concepto de “dividir y conquistar” en forma explícita, puede considerarse como un tema básico o fundamental dentro del diseño de software (…)” (observaciones a la pregunta 18, fs. 295 vto. A.A.) (el resaltado y la negrilla no pertenece al original); “Hay una única consulta a esta pregunta. El estudiante cita a Sommerville sobre este tema (…) (…) Aunque esto es una sugerencia válida peca de naif , ya que en la realidad es común que los incidentes urgentes tengan otra gestión (que en general es más ágil) (…)” (observación a la pregunta No. 24, fs. 296 A.A.) Del temperamento de las respuestas parcialmente transcriptas queda por demás claro que: i. el concepto de “ dividir y conquistar ”, entrecomillado en la pregunta No. 18, no se encontraba en la bibliografía; ii. si bien la sugerencia del actor era válida con relación a la cita de Sommerville (señalada para su estudio), pecó de ingenuo, al no contrastar lo señalado en el manual con la práctica. Sin lugar a dudas, este Tribunal no puede ingresar a analizar los aspectos técnicos relevados en la demanda y en los antecedentes, en virtud de que componen aspectos de mérito del acto. Sin embargo, el apartamiento de las bases en estas dos preguntas es tan claro que emerge de las propias observaciones, que reconocieron, en uno y otro caso, que el concepto fundamental para responderlas no se encontraba en la bibliografía y que la precisión del actor de conformidad con lo expuesto en el manual del Sommerville era, aunque ingenua, válida. Y, preciso es aclararlo, en la re corrección de estas preguntas no estamos en el campo de lo intrascendente o de lo ilesivo, sino, y por faltarle al actor una única respuesta para alcanzar el 70% mínimo, dentro del ámbito de lo rigurosamente decisivo. IV.III) Sin perjuicio de que lo expuesto hasta ahora es por demás suficiente para concluir en punto a la insubsanable ilegitimidad del acto impugnado, es menester aclarar que la adopción por parte del tribunal del concurso de los argumentos brindados por los técnicos redactores, sin verificar la compatibilidad con lo resuelto por el Acta No. 9, reprodujo en el ámbito de la decisión la ambigüedad de criterios para la corrección de la prueba. En este sentido, se comparte con la demandada que la Administración tenía, ante los cuestionamientos de los concursantes, el poder-deber de reconducir y ajustar su obrar a derecho, de acuerdo con los principios de buena fe, buena administración, eficacia y eficiencia. De ello no existen dudas. No obstante, el ajuste y la recalibración no puede realizarse a cualquier costo. De modo que, advertido el tribunal de las claras deficiencias de la redacción de las pruebas, de su parcial incompatibilidad (aunque decisiva y relevante) con las “condiciones” fijadas en primer término, y en especial del perjuicio ocasionado por dicha circunstancia al menos a uno de los concursantes, debieron adoptarse los remedios idóneos y apropiados para subsanar los defectos (como ser, por ejemplo, la realización de una nueva prueba), no bastando, como parece pretender la demandada, el argumento de que la confección de la prueba fue de exclusiva responsabilidad de los técnicos redactores contratados a tal efecto. Claro está que no es el actor el que debe soportar la falta de comunicación entre los sujetos convocados a evaluar y la discordancia entre los criterios establecidos para la elaboración de la prueba y su corrección. Precisamente, el principio de buena administración, invocado por la demandada en varios pasajes de su escrito de contestación, colocaba en cabeza de la Administración un deber reforzado de velar por el cumplimiento estricto de las “condiciones” fijadas en las bases; máxime cuando varios de los postulantes manifestaron su disconformidad con los criterios de la primera corrección. Por dicha razón, sí resultan replicables en estos obrados los razonamientos expuestos en la sentencia No. 557/2015, junto a los cuales se concluye que la violación a lo establecido en el Acta No. 9 estriba en una nulidad invalidante: “…se vulneraron los principios de igualdad, buena fe y confianza legítima de la concursante demandante al momento de la corrección de la prueba de conocimiento. Los formularios de preguntas y respuestas entregados a cada concursante al momento de rendir la prueba establecían claramente como “pautas o claves de corrección”, tanto para la prueba de conocimiento específica como para la general, que “cada pregunta tiene una sola respuesta correcta en cada caso” (A.A fs. 111 y 152, a modo de ejemplo). Con tal entendimiento es que los concursantes encararon la prueba. Y debe admitirse que no es lo mismo encarar una prueba de conocimiento sabiendo que de una multiplicidad de respuestas, una sola es la correcta, que una en la cual pueden ser varias las opciones correctas. No parece legítimo que el Tribunal concursal, previa consulta con los responsables técnicos de la formulación de dicha prueba (el Cr. HERNÁNDEZ y la Dra. VÁZQUEZ) pero luego de finalizada y corregida la misma, decidan cambiar el criterio sustentado ante la queja de otros concursantes, dando por válidas más de una opción en algunas preguntas y procedan a recorregir dicha prueba; causando un notorio perjuicio a la accionante que había sido la única concursante en superar dicha instancia. (…) para no vulnerar los principios generales enunciados (igualdad de los concursantes y seguridad jurídica), la prueba debió haberse efectuado nuevamente o haber desconsiderado las preguntas que contenían más de una opción válida (preguntas 2 y 10 de la prueba de conocimiento general y pregunta 4 de la prueba de conocimiento específica), por no ajustarse al precepto que guiaba las pautas correctivas estampado en el formulario de preguntas y respuestas entregado a los concursantes ” (el resaltado pertenece al original). V) Sobre la improcedencia de los restantes agravios deducidos en la demanda. V.I) Como se anotara, la ilegitimidad relevada en el Considerando que antecede vicia de irremediable nulidad el acto impugnado. Empero, el Tribunal estima del caso analizar los restantes agravios esgrimidos en la demanda, respecto de los cuales se entiende que no le asiste razón al actor. V.II) Así, en primer lugar, importa relevar que las precisiones técnicas y las referencias a los manuales como forma de probar el desviado actuar de la Administración excede los confines del control que este Tribunal, al menos en principio, puede ejercer, por la sencilla razón de tratarse de una cuestión de mérito. CASSINELLI MUÑOZ con su habitual maestría, señala lo siguiente para distinguir el mérito del acto del fondo de la cuestión: “ La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador (…)” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, ps. 825 y 826). Desde estos andariveles, todo el planteo de la demanda basado en la errónea valoración técnica de algunas de las respuestas brindadas en la prueba de oposición por el actor no puede ampararse, por la sencilla razón de no contarse con los saberes técnicos de la materia sobre la que versó la prueba de oposición: carga de la que no se desembarazó el promotor mediante el diligenciamiento de prueba pericial. Esto repercute, igualmente, en las consideraciones centradas sobre la proporcionalidad que debió existir entre los perfiles de especialistas para los cuales el Sr. González concursó. En efecto, no se avizora que la decisión de establecer tres opciones para alguna de las preguntas viole el principio de igualdad, en virtud de que todos los concursantes fueron sometidos, en este aspecto, a las mismas condiciones de realización de la prueba. Asimismo, la decisión de la demandada entraña una cuestión de mérito, que no puede reducirse al genérico embate de que existían “más chances de acertar”. V.III) En otro orden, no se comparte que la Administración haya violado el Decreto No. 377/011. En concreto, la asignación del porcentaje asignado a la prueba de oposición se incrementó legítimamente de acuerdo a lo establecido en el inciso final del art. 17 de la citada norma reglamentaria, que de forma inconcusa prevé: “ Se podrá optar sólo por una de las modalidades C) o D), en cuyo caso se deberá prorratear el porcentaje de los demás ítems para alcanzar el 100%, sin alterar el puntaje del C) o D)”. Por consecuencia, el valor de 53% asignado a la prueba de oposición se debió a un ajustado prorrateo producto de la elección, por parte de la Administración, de una instancia de entrevista con el tribunal (opción D). Como afirma acertadamente la demandada al contestar: “ En el presente concurso, se optó por la opción D), entrevista con el Tribunal, no realizándose evaluación piscotécnica, y ello derivó en que el valor de la prueba se fije en 53% conforme surge de las bases generales aprobada por Resolución No. 5493 de 01.12.2017 dictada por el MEF” (fs. 59) V.IV) Como consideraciones finales, habrá de exponerse, en primer lugar, que, de acuerdo a los propios dichos de la demanda, la denunciada limitación al acceso del expediente no “imposibilitó” ejercer el respectivo derecho de defensa. Va de suyo, entonces, que, si la demora para poder acceder al expediente no influyó decisivamente en los mecanismos de defensa movilizados por el promotor, estamos ante un vicio que carece por lo menos de trascendencia. A esto, no obstante, se suma el genérico y vago planteo de la demanda, que no termina de circunscribir la referida “limitación” a un agravio concreto. En último término, se entiende que el acto no fue dictado con desviación, abuso o exceso de poder. Como recientemente expuso el Tribunal en sentencia No. 568/2022, convocando la inveterada jurisprudencia del Cuerpo: “Cabe desestimar las causales de desviación, exceso y abuso de poder genéricamente invocadas, sin ninguna argumentación específica sobre el caso concreto (la demanda se limita a una mera transcripción de sentencias y definiciones doctrinales), lo que podría entenderse que encuadra en un supuesto de infundabilidad del agravio (artículo 59 numerales 5) y 6) del Decreto-Ley Nº 15.524). Como explica Valentín: “ De este modo se consagra la carga de afirmación categórica y la llamada teoría de la sustanciación, cuyo fundamento último es el adecuado ejercicio de defensa para el demandado y la delimitación de los límites del Tribunal al dictar sentencia, sin perjuicio de la regla iura novit curia, de alcances siempre discutidos” (Cf. Gabriel Valentín, “El proceso de anulación de los actos administrativos”, 1ª edición, junio de 2022, FCU, p. 63) (la negrilla no está en el original). Sin perjuicio de ello, aun con una interpretación amplia, igualmente se impone el rechazo de dichas causales. “Al respecto, conviene recordar que el Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido , eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (sentencias No. 876/2017, 592/2018, 695/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020, 317/2020, 223/2021, 4/2022 y 123/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, nada de ello se verifica desde que no surgen suficientemente probadas las causales de desviación y abuso de poder, siendo carga de la accionante acreditar su existencia (artículo 104 del Decreto - Ley No. 15.524 y artículos 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del CPC). (sentencias No. 519/2006, 540/2012, 130/2016, 223/2021, 4/2022 y 123/2022, entre otras)” En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal: FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlanse los actos administrativos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).