Sentencia Definitiva N° 734/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de octubre de 2022. No. 734 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “GORRIARÁN ALONSO, PIERINA NATALIA Y OTRA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” ( Ficha No. 24/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 19 que el 12 de febrero de 2020 Pierina GORRIARÁN y Vera DO CANTO dedujeron demanda anulatoria contra: i) Resolución N° 11.120 de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Ministro de Economía y Finanzas, que dispuso publicar la nómina de las vacantes a ser provistas por vía de ascenso, para lo que interesa al proceso, en el Escalafón A Grado 11 Contador (fs. 7 y 8 A.A.); y ii) Resolución N° 11.314 de fecha 28 de mayo de 2019, dictada por el Ministro de Economía y Finanzas, que convocó a Concurso de Ascenso en el Ministerio de Economía y Finanzas para proveer las vacantes que se detallaron en los Anexos 1 y 2, y que aprobó las bases y perfiles del Concurso (fs. 46 a 51 A.A.). Sostuvieron que las resoluciones las agraviaban por vulnerar su derecho subjetivo a ser designadas directamente para los cargos por los que se llamaba a concurso. Indicaron que se violó la Resolución del Ministerio N° 10.303 de fecha 31 de mayo de 2018, y la lista de prelación para ascensos allí aprobada a efectos de llenar las vacantes correspondientes al Escalafón A Grado 11 Contador. Recordaron que en el orden de prelación aprobado, la Sra. Pierina GORRIARÁN se encontraba ubicada en el primer lugar, y la Sra. Vera Do CANTO en el tercero y que el referido orden tenía vigencia hasta el mes de noviembre inclusive de 2019. Postularon que la última resolución citada dio nacimiento a un derecho subjetivo a su favor y que, si la Administración decidía realizar los ascensos a los cargos vacantes dentro del plazo de vigencia de la lista - como había sucedido- debía ascenderlas directamente, no obstante lo cual había procedido a llamar ilícitamente a concurso, lesionando su derecho. En otro orden de ideas, afirmaron que los actos impugnados vulneraban lo dispuesto por el art. 10 inciso 2 del Decreto 377/011, en la redacción dada por el Decreto 108/012, y destacaron que el orden de prelación aprobado se encontraba vigente a la fecha de los llamados impugnados, que eran precisamente para el mismo escalafón, grado, serie y denominación que los cargos en que las comparecientes se encontraban para ascender. Agregaron que también se había violentado el Decreto 227/013, en la redacción dada por los Decretos 271/016 y 349/018, que regulaba la estructura de puestos en la DGI y sentaba como principio rector que, de existir ascensos a disponerse y habiendo una lista de prelación, aquéllos debían hacerse recurriendo a dicha lista. Señalaron que se había lesionado el principio de auto regulación de la Administración y citaron doctrina y jurisprudencia al respecto, puntualizando que, aún en el caso de apartarse de la lista de prelación vigente y llamar a nuevo concurso, la Administración debía motivarlo. Consideraron que se había violado el artículo 61 de la Constitución de la República, concretamente su derecho subjetivo a ascender. Concluyeron que el no haber hecho uso de la lista de prelación lesionaba los principios del sentido común y la buena administración, y solicitaron la anulación de los actos atacados. II) A fs. 30, el 25 de mayo de 2020 los representantes de la demandada contestaron la demanda incoada. Manifestaron que las accionantes omitieron mencionar los antecedentes de la Resolución Nº 10.303, por lo que a poco que se analice el perfil de aquel llamado, podrá verse que la finalidad del puesto estuvo constituida por “ Asesorar a la Administración en materia tributaria ” y “Asistir, gestionar, controlar y auditar a los contribuyentes”. En ese sentido, se trataba claramente de materias propias de gestión tributaria de la DGI, lo que se veía corroborado con el propio nombre del puesto “Contador Tributario” y, los requisitos a valorar en los que exclusivamente se indicaron el “ Postgrado, Maestría, o Doctorado en el área Tributaria” u otros vinculados. Es decir, el perfil del cargo en el que las actoras resultaron incluidas en el orden de prelación, no era de cualquier Contador, sino específicamente el de Contador con especialización tributaria. Afirmaron que también en el caso de los llamados impugnados se omitió el análisis del perfil del cargo concursado, que era de “ Contador Área Contable”, y que la finalidad del puesto se centraba en “ asesorar a la Administración en materia de Contabilidad Pública y Contrataciones ”, sin que se mencionara el área tributaria. Sostuvieron que los cargos concursados en las resoluciones impugnadas claramente diferían de aquellos que a la postre finalizaron con la Resolución N°10.303. Citaron la Sentencia N° 658/2017 del Tribunal por entenderla trasladable al caso, y postularon que, por el hecho de haber quedado en la lista de prelación, las promotoras no tenían derecho a exigir ser derechamente designadas en los cargos. Recordaron el principio constitucional, que demanda que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, extremo que pretendían desconocer las actoras al exigir el llenado de una vacante para poder ascender, con prescindencia de las reales necesidades e intereses de la Administración. Invocaron los arts. 53 y 54 del Estatuto del Funcionario Público (Ley No. 19.121) y doctrina que deslindaba el derecho a ascender y el derecho al ascenso. Concluyeron que, de haber actuado como pretendían las accionantes, la Administración habría violado flagrantemente la regla de Derecho y el legítimo interés de otros funcionarios para participar en un procedimiento competitivo a tales efectos. En definitiva, solicitaron que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 47. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 50 y ss. y la demandada a fs. 57. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 46/2022 por el que aconsejó confirmar los actos administrativos en cuestión (fs. 78). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de las Resoluciones: i) N° 11.120 de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Ministro de Economía y Finanzas, que dispuso publicar la nómina de las vacantes a ser provistas por la vía de ascenso, para lo que interesa al proceso, en el Escalafón A Grado 11 Contador (fs. 7 y 8 A.A.); y ii) N° 11.314 de fecha 28 de mayo de 2019, dictada por el Ministro de Economía y Finanzas, que convocó a Concurso de Ascenso en el Ministerio de Economía y Finanzas para proveer las vacantes que se detallaron en los Anexos 1 y 2, y que aprobó las bases y perfiles del Concurso (fs. 46 a 51 A.A.). Contra dichos actos, publicados con fecha 2 de mayo y 12 de junio de 2019, respectivamente (fs. 9 y 380 A.A), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico el 10 de mayo y el 20 de junio de ese año, respectivamente (fs. 4 a 9, y 22 a 24 A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 26 de noviembre de 2019 y el 7 de enero de 2020, respectivamente. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 12 de febrero de 2020- nota de cargo a fs. 27). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que por Resolución N° 5493 de fecha 1° de febrero de 2017 del Ministro de Economía y Finanzas se convocó a concurso de ascenso para proveer vacantes, entre ellas en el Escalafón A Grado 11 Contador, y se aprobaron las bases y perfiles adjuntos en Anexos 1 y 2 (fs. 32 a 38 A.A.). Con fecha 31 de mayo de 2018 se dictó la Resolución Nº 10303 que, en lo que interesa al proceso, en su numeral 4° aprobó la lista de prelación con vigencia de dieciocho meses integrada por 134 funcionarios, figurando las actoras en el primer y tercer lugar (fs. 39 a 42 A.A.). A fs. 7 y 8 A.A. luce agregada la Resolución N° 11.120 de fecha 29 de marzo de 2019 que se resiste en autos. A fs. 46 A.A. obra la Resolución Nº 11314 de fecha 28 de mayo de 2019, que también se resiste en autos, su Anexo 1 Bases Generales de Concurso de Ascenso (fs. 47 a 49 A.A.) y su Anexo 2 Descripción de Puesto (fs. 50 y 51 A.A.). IV) Las actoras argumentan que los actos impugnados vulneraron su derecho subjetivo a ser designadas en los cargos vacantes de forma directa por encontrarse en la lista de prelación vigente para el ascenso y por ser violatorios de diversas normas que citaron. No les asiste razón a su planteo. IV.1) Conforme emerge de los antecedentes administrativos citados supra por Resolución Nº 5493 la Administración convocó a concurso de ascenso para proveer vacantes, entre ellas en el Escalafón A Grado 11 Contador (fs. 32 a 38 A.A.), resultando las actoras, por lo dispuesto en el numeral 4° de la Resolución Nº 10303, en el primer y tercer lugar de la lista de prelación con vigencia de dieciocho meses (fs. 39 a 42 A.A.). Posteriormente, por Resolución N° 11.314 de fecha 28 de mayo de 2019 se convocó al Concurso de Ascenso que se resiste en autos (fs. 46 a 51 A.A.). Entiende el Tribunal que si bien ambos concursos versaron sobre el proceso de selección para cargos del Escalafón A Profesional Grado 11 Serie Contador y la lista de prelación se encontraba vigente, los perfiles de los funcionarios convocados para cada uno de los concursos eran diferentes, puesto que las vacantes a proveer requerían una distinta especialización funcional. Así, el Anexo 2 - Perfiles del concurso en el que las actoras resultaron posicionadas primera y tercera en lista de prelación, perseguía proveer puestos en que el Objeto del Puesto tenía por finalidad "Asesorar a la Administración en materia tributaria", y “Asistir, gestionar, controlar, y auditar a los contribuyentes”, la identificación del puesto indicaba "Contador Tributario" (fs. 37 vta. AA) y la formación específica requerida - más allá del requisito común de título de contador - era en el área Tributaria (fs. 38 vta. A.A.). Por su parte, el perfil de cargo que se pretendía proveer con el concurso al que convocó la Resolución N° 11.314, según su Anexo tenía por Objeto del Puesto “Asesorar a la Administración en materia de Contabilidad Pública y Contrataciones”, la identificación del puesto indicaba la de “ Contador Área Contable ” (fs. 50 A.A.) y la formación específica requerida - más allá del requisito común de título de contador - era en el área Contabilidad Pública y Gestión Financiera del Estado (fs. 51 A.A.). Al respecto, se comparte el informe de fecha 19 de julio de 2019 del Departamento de Gestión Humana que, al analizar los antecedentes de las actuaciones tras la movilización de la recurrencia administrativa, recogió el señalado dispar perfil en cada uno de los concursos al señalar que: “Con lo informado; y dejando constancia que el perfil de Contador para el área contable requerido en el llamado a concurso vigente, es diferente al perfil de Contador Tributario requerido en el concurso del año 2017; ...” (fs. 52 A.A.) IV.2) Tampoco es de recibo el agravio fincado en la vulneración de lo dispuesto por el art. 10 inciso 2 del Decreto 377/011. La referida norma en sus incisos 1° y 2° dispone: “El Jerarca del Inciso podrá disponer en una única convocatoria los llamados a concurso de ascenso y de ingreso, quedando habilitada la apertura por el procedimiento de ingreso solo en caso de resultar desierto el concurso por el procedimiento del ascenso. Una vez provista la vacante y toda vez que se produzca una nueva vacante en el Inciso en el mismo escalafón, grado, serie y denominación se podrá recurrir al orden de prelación resultante del concurso correspondiente, el que tendrá una vigencia de dieciocho meses” (el destacado no luce en el original) Sobre el punto, resulta compartible lo manifestado por la Comisión Nacional de Servicio Civil en su dictamen en lo relativo a la lista de prelación en los concursos y del alcance del art. 10 del Decreto 377/011, a saber: “Surge de la lectura del artículo transcripto, que es una facultad del Jerarca del Inciso el uso del orden de prelación resultante del concurso, por lo que no se comparte la posición de las actoras, en tanto quienes integran el orden (listas) de prelación no adquieren derechos subjetivos a ser designados ante las vacantes que surjan con posterioridad al concurso, sino que tienen una mera expectativa del uso del mismo” (fs. 71 vta. infolios). Y, precisamente, en el sublite no existió la vulneración de derechos a los que aludieron las actoras, desde que la Administración, dentro del marco de su discrecionalidad y atendiendo a sus necesidades, procuró realizar un proceso de selección para proveer vacantes de naturaleza distinta a las ya designadas en virtud del concurso concluido con la Resolución N° 10.303. A nivel doctrinario, analizando el concepto de discrecionalidad el Dr. Daniel Artecona, citando a García de Entrerría y Fernández, expone que: “Es la discrecionalidad la que permite a la Administración adecuar su acción a las exigencias de la realización del interés público en el caso concreto, a la diversidad y dinámica de los hechos económicos y sociales. Como dicen García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra: “La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano: éste no puede ser reducido a una pura “nomocracia” objetiva y neutral, a un simple juego automático de normas…” (Revista de Facultad de Derecho. “Discrecionalidad y desviación de poder, necesidad y conveniencia de la consagración legal de potestades discrecionales a favor de la administración”, pág. 45). Asimismo, destaca el citado autor que: “La consagración de potestades discrecionales no implica pues una limitación ni un quebrantamiento del Estado de Derecho, en tanto la discrecionalidad es un fenómeno jurídico: emana de las normas constitucionales y legales (como una necesidad inherente al debido ejercicio de la función administrativa) y tiene los límites que las propias normas (y los principios de derecho, siempre presentes) le fijan. Como enseñaba el querido Profesor Frugone, la discrecionalidad se sitúa en un término medio entre la actividad totalmente vinculada o reglada y los actos arbitrarios” (Ob. Cit. pág. 46) En la misma línea, expresa Rotondo: “En el ejercicio de la discrecionalidad cobra especial relieve la motivación, expresión externa de los fundamentos de hecho y de derecho, por cuyo intermedio es posible discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad. La motivación de la decisión es un principio general del procedimiento administrativo, sabiendo que “lo no motivado es, por este solo hecho, arbitrario” y que la legitimidad de una actuación discrecional deriva de la racionalidad de su contenido, en relación con la base de hecho que integra la “causa” del acto administrativo y la finalidad debida que se persigue” (Revista de Derecho Público. N° 49. Julio 2016). IV.3) Finalmente, corresponde reiterar lo expuesto, entre muchas otras, en Sentencia No. 731/2017: “Ahora bien, conforme lo ha sostenido reiterada jurisprudencia del Cuerpo, el “derecho a ascender”, no constituye un verdadero derecho subjetivo sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes existentes, lo haga conforme a Derecho. Así, se ha señalado reiteradamente la necesidad de distinguir entre el “derecho al ascenso” y el “derecho a ascender”. “…“Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y sgts.) El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras). Partiendo de esta premisa, el acto en causa no provee vacantes sino que convoca a un concurso, por lo que la eventual lesión invocada, no se habría verificado aún.” Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmanse los actos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).