Sentencia Definitiva N° 733/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de octubre de 2022. No. 733 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MUZIO ORTIZ, MARTHA Y OTRO con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 518/2019). RESULTANDO : I) Los accionantes, Martha Muzio y Pablo Mattiauda, promueven acción de nulidad contra la Resolución Nº 757/2018, dictada el 24 de agosto de 2018, por la Ministra de Industria, Energía y Minería, en ejercicio de atribuciones delegadas, la cual declaró la servidumbre minera de ocupación, accesoria al título minero de concesión para explotar, a favor de PAMACOR S.A., por el plazo de 30 años, afectando el padrón Nº 5663 (parte), en un área total de 186 hectáreas 6700 m2. Asimismo, fijó el importe a pagar de acuerdo al artículo 37 literal a) del Código de Minería y por el primer semestre, en $ 462.954, sujeto a la actualización prevista según variación oficial del índice del costo de vida (106 a 107, A.A.). El título minero Concesión para Explotar, a que accede el acto impugnado, fue otorgado por Resolución Nº 714/2018, de 23 de enero de 2018 (fs. 115, A.A.). Los comparecientes ostentan el veinticinco por ciento (25%) de la titularidad del padrón, respectivamente. En tanto, la Sra. Muzio es titular del cien por ciento (100%) del usufructo vitalicio (fs. 2 a 3 vto., infolios). En su demanda, afirmaron que se dedican a la explotación del establecimiento, actividad que se ve afectada por la existencia de pedimentos mineros sobre el inmueble. En resumidos términos, se agraviaron que el acto impugnado desconoció la disposición del artículo 65 del Código de Minería, que impide, en principio, desarrollar la actividad minera sobre terrenos cultivados, que son los afectados por la servidumbre. En el caso, no se verificó el dictado de una autorización especial por parte de la Dirección Nacional de Minería y Geología, prescribiendo las medidas de seguridad correspondientes, lo que habría habilitado a desarrollar la actividad a pesar de tratarse de un terreno cultivado. En el trámite que concluyó con el otorgamiento de la concesión para explotar, se comprobó que existían “importantes cultivos de soja” en el campo, aunque en la zona situada más al sur del área de 186 hectáreas sobre las que recae la servidumbre, que se limita a unas 10 hectáreas no se comprobaron cultivos, ni existencia de ganado. El alcance de la expresión “terreno cultivado” es equivalente a “terreno trabajado” y no sólo comprende la actividad agrícola, sino que también alcanza a la ganadera. Por otra parte, siendo un terreno cultivado, la Resolución ha prescindido indebidamente de la autorización especial prevista por el artículo 65 del Código de Minería. En segundo lugar, cuestionaron la determinación del valor de la indemnización correspondiente al superficiario. En tal sentido, sostuvieron que no se tuvo en cuenta “la disminución de la rentabilidad del resto del predio”, lo que constituye un parámetro previsto por el artículo 36 del Código de Minería. Ese valor debía agregarse al de los arrendamientos de inmuebles de análoga calidad en la zona. A ese respecto afirman que la sentencia de segunda instancia Nº 115/2011, de 19 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, avaluó el valor anual de la hectárea en U$S 255.- cifra muy superior a la estimación de la Resolución impugnada. Además, agregaron que no se consideraron las mejoras existentes en el predio, parámetro también previsto en el artículo 36 del Código de Minería. En suma, demandaron la nulidad del acto (fs. 6 a 18). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria, Energía y Minería, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En necesaria síntesis, cuestionó la interpretación que realizan los actores sobre la expresión “terrenos cultivados”, considerando que la cría de ganado o mejora de pasturas no está incluida. Además, sostuvo que en las comparecencias de los actores dentro de las actuaciones administrativas no se opusieron a la actividad minera, ni expresaron el criterio ahora sustentado de que se tratara de una zona cultivada, sino que se limitaron a plantear una mejor compensación económica. Citó también el artículo 38 del Código de Minería, que refiere a un acto previo al ejercicio efectivo de la servidumbre que constituye una estimación preliminar que valora el uso del terreno. Difiere al momento de consumación del daño efectivo, la liquidación del pago definitivo que se debe acordar entre las partes o ser establecido por la Justicia. Esto fue reconocido por los actores en su comparecencia evacuando vista en los precedentes administrativos. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda a la vez que solicitó se noticiara del pleito a PAMACOR S.A., con arreglo a lo previsto por el artículo 55 del Decreto - Ley Nº 15.524 (fs. 28 a 33). III) Por decreto No. 8046/2019, se ordenó dar noticia del pleito al tercero (fs. 35). Una vez notificada PAMACOR S.A. (fs. 36), compareció a deducir tercería coadyuvante con el Estado. En lo medular de su argumentación, compartió la fundamentación del Estado, pero además objetó la idoneidad de la demanda por entender que los actores erraron al dirigirla contra el órgano Poder Ejecutivo - Ministerio de Industria, Energía y Minería, en lugar de identificar a la persona jurídica Estado. Al respecto, sostuvo que los órganos por sí carecen de personería jurídica y que la opción seguida por los actores incumple lo dispuesto por el artículo 59 numeral 2º) del Decreto- Ley Nº 15.524. Asimismo, adujo que habría un litisconsorcio necesario en virtud del cual debieron haber comparecido todos los herederos del Sr. Fernando Mattiauda, fallecido en el año 2017. En otro orden, señaló que los actores consintieron el otorgamiento del derecho de explotación establecido por Resolución de 23 de enero de 2018. En cuanto al concepto de terrenos cultivados, afirmó que no puede sino considerarse que se refiere a terrenos trabajados y que no están comprendidas actividades ganaderas de mero pastoreo. En lo que respecta al valor establecido como compensación al superficiario, destacó que lo que se fijó consiste en un valor provisorio, tal como surge de los artículos 38, 41 y siguientes del Código de Minería. En conclusión, bregó por el rechazo de la demanda (fs. 43 a 52). IV) Por decreto No. 9049/2019 (fs. 54) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 97. V) La parte actora alegó por su orden (fs. 101 a 107) en tanto la parte demandada fue acusada (fs. 110) y declarada en rebeldía (fs. 115). Por último, la tercerista formuló sus alegatos en tiempo y forma (fs. 116 a 120 vto.). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 55/2022 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 123 a 128 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 130). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, se emitió el 24 de agosto de 2018 (106 a 107, A.A.) y se notificó el 7 de setiembre de 2018 (fs. 107 vto., A.A.). El 17 de setiembre de 2018, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 116, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través de la Resolución del Poder Ejecutivo de 27 de mayo de 2019 (fs. 165, A.A.), la que se notificó el 7 de junio de 2019 (fs. 173, A.A.). La demanda se presentó el 21 de agosto de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 19). II) El Tribunal, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 123 a 128 vto.) y se pronunciará por desestimar la demanda, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, corresponde despejar dos cuestiones de índole formal denunciadas por la tercerista en su comparecencia (fs. 43 a 52, A.A.). No resulta de recibo la objeción referida a la omisión de demandar al Estado , sino al Poder Ejecutivo y Ministerio de Industria, Energía y Minería. La identificación del demandado no fue óbice para el correcto emplazamiento, habiéndose, en definitiva, demandado a quien emitió la voluntad administrativa que produjo el agravio; esto es, al Poder Ejecutivo. Se trata en todo caso de una formalidad intrascendente. En cuanto a la legitimación activa, quienes impugnan, en su calidad de copropietarios del inmueble afectado y titular de derecho de usufructo, son indudablemente titulares de un interés protegido en los términos del artículo 309 de la Constitución, que los habilita a accionar contra el acto que denuncian como lesivo. La constitución de litisconsorcio entre todos los propietarios para incoar la acción anulatoria no tiene sustento normativo alguno. Por otra parte, no cabe dudar del contenido lesivo del acto que impuso la servidumbre, por más que sea accesoria al título minero de concesión para explotar, que fuera dispuesto por Resolución anterior, no impugnada por los actores. Así lo entendió el Tribunal con anterioridad, ante situación similar a la ventilada en autos. En efecto, mediante sentencia No. 278/2017 se consignó: “A juicio de la Sede, el planteo resulta de franco rechazo, en tanto el contenido del acto encausado, por el cual se impone una servidumbre de ocupación a favor de NOVINCO S.A. sobre parte del padrón de propiedad de la actora, es claramente diferente de la resolución de fecha 13 de setiembre de 2011, por la cual se otorgara a aquella firma permiso de exploración sobre un yacimiento de hierro, afectando parte del predio de titularidad de la accionante. Es cierto que existe una conexión funcional entre ambos actos, desde que el primero en el tiempo otorga un permiso minero, para cuyo ejercicio se constituye, mediante el aquí impugnado, una servidumbre de ocupación. Sin embargo, la existencia de esa vinculación funcional entre los actos no es óbice para advertir que ambos tienen un contenido distinto y potencialmente lesivo para la situación jurídica subjetiva de la accionante. El agravio invocado por la promotora en la demanda de autos nace a partir del dictado del último acto, esto es, aquel por el cual se le impone la servidumbre. Pretender que la accionante hubiera tenido que recurrir el acto de otorgamiento del permiso minero para luego poder impugnar la servidumbre que se confiere como consecuencia de aquel, implicaría una exigencia para el recurrente que no surge de la normativa constitucional, ni legal. En efecto, de seguirse el criterio del Procurador del Estado, la actora debería recurrir el acto que otorga el permiso por si acaso, o “ad eventum”, por si en el futuro se le pudiera imponer una servidumbre a sus predios, extremo que ciertamente no se puede compartir. El acto atacado reviste, claramente, la nota de ser susceptible de irrogar un perjuicio al interesado, con lo cual no puede decirse que el mismo sea ilesivo. A su vez, la compareciente está claramente legitimada para impugnarlo, en tanto se encuentra comprendida en el supuesto normativo regulado por el acto, ya que la servidumbre se impone sobre un inmueble de su propiedad. En reiteradas ocasiones se ha señalado por el Tribunal que tanto resulta lesivo el acto de concesión del permiso minero (de estudio, de exploración, etc.), como la servidumbre que le accede (de estudio, de ocupación, etc.). Pueden verse en tal sentido las Sentencias Nos. 174/2008, 155/2009, 581/2009, entre otras. En suma, el potencial contenido lesivo del acto impugnado, por sí mismo considerado, es innegable en la especie. Por ello, concluye la Sede que el acto impugnado ostenta la nota de lesividad, por lo que se ingresará al análisis de los aspectos de fondo.” (la negrilla no está en el original). III) Despejado lo anterior, procede ingresar a la consideración de los planteos de fondo. En relación con el primer agravio, corresponde analizar si la situación puede enmarcarse en la previsión del artículo 65 del Código de Minería, según la característica productiva del inmueble, siendo que la Administración no procedió a dictar las medidas preventivas que dispone la norma, al disponer la concesión del título minero y ahora de la servidumbre. Al respecto, el artículo 65 del Código de Minería dispone: “Las labores mineras de exploración y explotación no podrán practicarse en terrenos cultivados a una distancia menor a 40 metros de un edificio o de una vía férrea o de un camino público, o a 70 metros de cursos de agua superficiales, abrevaderos o cualquier clase de vertientes. Si las labores mineras en dichas zonas fueran indispensables, la Dirección Nacional de Minería y Geología podrá otorgar una autorización especial a ese fin, prescribiendo las medidas de seguridad que correspondan.” En el caso, la actora ha dicho que el establecimiento se ha dedicado históricamente a la producción de pasturas mejoradas para la producción pecuaria, sumándole cultivos varios (girasol, trigo, soja). Salvo un área de 10 ha., en la que ha quedado una cantera abandonada sin mayores posibilidades productivas, esgrime que en las restantes ciento setenta y seis hectáreas existe una variada producción agrícola ganadera, es decir, terrenos cultivados. El Tribunal ha seguido con anterioridad la posición expuesta en doctrina por Caputo, para colegir en la amplitud del concepto de “terreno cultivado” ( sentencias Nº 434/2013 y 278/2017), tal como sigue: “Expresa CAPUTO: “Cuando hay actividad agraria en la zona a trabajar mineramente, en principio no podrá realizarse allí actividad minera . Si bien la disposición citada (art. 65) habla de ‘terreno cultivado’, debemos entender cultivado como sinónimo de trabajado agrariamente; campo cultivado se opone a campo yermo, y más precisamente se refiere a campo trabajado, no limitándose a trabajado mediante implantación de cultivos, sino que podría ser agrícola o ganadero el tipo de trabajo de campo en sí. Se requerirá, cuando fuera “indispensable” realizar en concreto en dicho sitio la actividad minera, una autorización especial de la Dirección de Minería, que podrá o no darla. Y por ello, en definitiva, se apreciará en cada caso qué actividad prevalecerá. Sin embargo, es importante tener presente que en principio la actividad agraria excluye a la actividad minera en dicha zona y tan sólo la “indispensabilidad” a juicio de la dirección de Minería podrá hacer posible dicha actividad” (Conf. CAPUTO, Alfredo. “Conflictos entre productores mineros y agrarios a la luz del Código de Minería”. LJU. Tomo 101. Año 1990. Págs. 15 y ss.)” (la negrilla no está en el original). Desde esta óptica, y estando a los dichos de la actora, la exigencia del artículo 65 del Código para desarrollar labores mineras en el predio en cuestión sería preceptiva. Ahora bien, sin perjuicio de ello, asiste razón a la Administración y a la tercerista en cuanto ponen de manifiesto que la actora no probó la circunstancia que ahora invoca como obstativa y causal de ilegitimidad del acto en juicio. En efecto, si bien se comparte conceptualmente la posición de la actora, en cuanto a que el tipo de producción denunciada enmarca en el concepto de “terreno cultivado” a que alude la norma, esta no acreditó que el inmueble revistiera dicha característica. Sobre el punto, es de orden precisar que, según consigna la Asesoría Técnica en su informe del 1º de julio de 2016, la totalidad del establecimiento agropecuario “El Abrojal” , comprende 3.213,6 hectáreas de las cuales la concesión para explotar y servidumbre accesoria ocupan poco más de 186 hectáreas (a fs. 62 y siguientes, A.A). Y las razones aducidas por la parte actora en la instancia administrativa, nada tuvieron que ver con la presencia de cultivos en el área afectada. Así, al momento de solicitar PAMACOR S.A. la servidumbre de ocupación y conferida vista a los propietarios, comparecieron todos ellos solicitando ampararse en la opción prevista en el art. 28 literal c) del Código de Minería, es decir, exigirle a dicha sociedad que adquiriera el predio o parte de este, o de ésta no acceder, solicitar la caducidad del derecho minero otorgado (fs. 27 a 34, A.A.). En forma posterior, comparecieron los hoy actores desistiendo de su pretensión fundada en el artículo 28 del Código de Minería, “a los efectos de evitar dilaciones innecesarias y propiciar la pronta explotación de la cantera” (fs. 59, A.A.). Seguidamente, y luego del informe de la Asesoría Técnica, se dictó el encausado. Repárese que ya en 2014, y al otorgársele vista de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 33 del Código, que regula las condiciones de imposición de las servidumbres, los actores habían manifestado no tener observaciones ni reparos (informe citado). Y luego, en 2016, tras analizarse los términos en que PAMACOR S.A. rechazó los fundamentos de la opción formulada al amparo del artículo 28, por entenderse que la cantidad de hectáreas afectadas en relación con las no afectadas no implica supresión de derechos de los superficiarios; manifestaron que “(...) venimos a prestar nuestra conformidad al informe presentado por PAMACOR S.A. de fecha 1 de julio de 2016 y a solicitar se conceda la explotación en los términos solicitados.” (fs. 64, contestación a Oficio Nº 508/2020, expediente 3062/2013 en 141 fojas, A.A.). En suma, y como señala la tercerista en autos, la prueba de la existencia de “terrenos cultivados” a que refiere la actora, es muy anterior a estas manifestaciones de conformidad mencionadas, y aun así, producidos en 2008, en otro expediente judicial seguido contra ANCAP; por tanto ajeno a esta servidumbre ahora concedida e impugnada. De manera que, no le asiste razón a la actora en el planteo de ilegitimidad fundado en que la Administración constató terrenos cultivados y omitió adoptar medidas preventivas en el marco del artículo 65 del Código de Minería. En definitiva, si bien no es preciso formular las causales de ilegitimidad en la vía administrativa, pues no existe ligazón de instancias respecto de la acción de nulidad (sentencias Nº 610/1998, 494/2000, 647/2003, 533/2004, 156/2012, 412/2014, 457/2014, 18/2015, 436/2016, 734/2017, 255/2018, 605/2019, 475/2020 y 500/2021, entre otras), tampoco en autos ha producido la actora prueba hábil , contemporánea a la concesión de servidumbre, acerca de la circunstancia que alega. IV) En lo que concierne al segundo agravio, relativo a la fijación del importe a pagar en carácter de indemnización por la servidumbre, tampoco puede ser acogido por cuanto resulta una cuestión ajena la jurisdicción anulatoria, tal como lo consideró el Tribunal ante casos análogos (sentencias Nº 1037/2010 y 204/2011). En este sentido, se afirmó en el último de los pronunciamientos que: “(…) asiste razón a la Administración cuando argumenta que este Cuerpo no es competente en punto a la fijación del precio . En primer término, porque la jurisdicción del Tribunal se limita a decidir sobre la legitimidad de los actos administrativos definitivos dictados por la Administración en el ejercicio de sus funciones, confirmando o anulando el acto, pero sin modificarlo (art. 310 de la Constitución). Y en segundo término, porque el Código de Minería establece expresamente que el procedimiento a seguir en caso de controversia sobre el precio, se ventila ante los órganos competentes del Poder Judicial (arts. 41 y ss.).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Al respecto, el Código de Minería es claro, según lo dispuesto en los artículos 38 y siguientes, en que con la declaración de la servidumbre la Administración establecerá la cantidad que el beneficiario de la servidumbre deberá abonar, previo a su ejercicio efectivo, a cuenta del resarcimiento definitivo que acuerden las partes, o, en su defecto, la autoridad jurisdiccional (artículo 38). Mientras que el art. 43 dispone que “Las reclamaciones por concepto de indemnización o resarcimiento de daños y perjuicios causados al predio o a sus mejoras, derivados del ejercicio de las servidumbres mineras, o de la ejecución de labores mineras, quedan sometidas al procedimiento del juicio ordinario.” (la negrilla no pertenece al texto original). Así las cosas, analizada la demanda integralmente, resulta claro, que el acto enjuiciado es ajustado a derecho, correspondiendo entonces su confirmación. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y tercerista, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).