Sentencia Definitiva N° 446/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de junio de 2001. No. 446 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BURJEL ALVAREZ, JUAN PABLO con Estado - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 1233/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y sgtes., comparece el actor y entabla acción de nulidad contra la resolución del Director General de ASSE del Ministerio de Salud Pública, de fecha 18/12/96, que dispone modificar la resolución anterior de la misma Dirección de fecha 12/12/96, que le imponía una sanción administrativa de amonestación, y en su lugar se le sanciona con seis meses de suspensión y retención de haberes, por comisión de falta administrativa. Manifiesta el actor que es funcionario contratado por el Ministerio de Salud Pública, habiendo ingresado por concurso el 1/7/92, desempeñando tareas como médico intensivista y cirujano en el Hospital Escuela del Litoral de Paysandú. Que el día 12/6/96 el Director del Centro Departamental de Salud Pública de Paysandú dispuso se le instruyera un sumario administrativo (Ref. 205/96) con retención de la mitad de sus haberes y suspensión preventiva en el desempeño del cargo, en relación con la utilización de medicamentos y material médico dentro del Hospital. Que en forma concomitante se le realizó denuncia penal, la que fue archivada a consecuencia del dictamen fiscal aconsejando tal medida. Expresa que concluido el contencioso disciplinario la administración dictó resolución No. 1348/96, por la cual se le aplica como medida disciplinaria una amonestación con anotación marginal en su legajo personal por la falta cometida, y dispone su reintegro a sus funciones. No obstante el día 18/12/96 un día después de que se le había notificado la resolución 1348/96, la Administración dicta una nueva resolución No. 1379/96 de fecha 18/12/96 resolución ésta objeto de la presente acción. En síntesis el actor se agravia por considerar que el acto impugnado es ilegítimo, por falta de motivación. Que la demandada agravó la sanción previamente impuesta manifestando que no se había recogido cabalmente el fundamento expresado por esa Dirección sobre los hechos constatados. Considera el actor que la demandada debió realizar la pertinente evaluación previo al dictado del acto y no en forma posterior, por lo que concluye sobre este punto que el acto dictado es absolutamente ilegítimo por carecer de motivos verdaderos. En otro aspecto manifiesta el actor que se ha violado el principio “non reformatio in pejus”, considera que la Administración no puede dictar un nuevo acto posterior modificando “in pejus” el previamente dictado, más aún cuando la falta cometida no configura delito alguno. Que también se ha violado el principio “non bis in idem,”, ya que se suplantó un acto dictado imponiendo una sanción disciplinaria de amonestación, por una sanción de suspensión por seis meses con retención de haberes. Por último se agravia manifestando que también se ha violado el principio de la proporcionalidad, y ha existido una verdadera extralimitación en la sanción impuesta. Que según su convicción no incurrió en ninguna falta administrativa, que a lo sumo podría entenderse que se trató de un error totalmente excusable, que no causó perjuicio alguno a la Administración, que fue el hecho de trasladar medicamentos de un sitio a otro del mismo centro asistencial. Que dichos actos no fueron realizados de manera clandestina sino todo lo contrario, que era una práctica permitida y consentida por las autoridades; que la prolongada tolerancia de la Administración lo indujo a error sobre la permisividad de la conducta que desarrolló, que su único interés fue mejorar la disponibilidad de los medicamentos y elementos terapéuticos para los pacientes egresados del CTI que iban a la Sala de Cirugía. Que surge probado de todas las actuaciones realizadas tanto en sede administrativa como judicial, que nunca utilizó esos medicamentos en provecho personal, o en su esfera privada, lo que descarta la falta de provecho personal en su conducta. Concluye que la sanción impuesta es arbitraria, excesiva, y que denota una manifiesta animosidad hacia su persona, producto de reiteradas discrepancias en el plano técnico funcional con la jerarquía lo que ha expresado el actor en reiteradas oportunidades en Sede administrativa. Por lo que considera que el acto objeto de la presente acción debe anularse por ser ilegítimo, haberse dictado con desviación de poder y por ser contrario a las reglas de derecho. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración contesta en tiempo y forma según surge de fs. 11-12. Expresa en síntesis la demandada, que no es cierto que el actor haya ingresado a la institución por concurso, sino que ingresó al amparo del artículo 410 de la Ley 16.710, revistando en carácter de contratado en el Hospital de Paysandú. En cuanto al aspecto sustancial planteado, considera la Administración que el acto deberá confirmarse, pues el mismo ha sido dictado acorde a derecho ya que el funcionario incurrió en falta, por lo que la Administración le imputó la comisión de falta administrativa susceptible de sanción. Que el cuantum sancionatorio es un tópico reservado a la discrecionalidad del Jerarca. Que en la especie no se ha violado ninguno de los principios que invoca el actor, todo lo contrario, fue el funcionario quien a través de su conducta violó los deberes funcionales con perjuicio del servicio. También descarta la demandada la llamada “animosidad”, y por el contrario considera que es precisamente el accionante a través de su gestión funcional que ha incurrido en la mencionada actitud. III) Abierto el juicio a prueba, la parte actora produjo la que obra certificada a fs. 130, no habiendo producido prueba alguna la parte demandada. Alegó la parte actora a fs. 132-154, y por decreto No. 627/00 se tuvo por bien acusada la rebeldía al no haber alegado la aAministración. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió en Dictamen No. 303/00 a fs. 160- 161vta.; y se citó para sentencia la que se acordó en legal forma previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que no existen observaciones de carácter formal que realizar, habiéndose constatado el debido cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa e interposición tempestiva de la demanda de nulidad (arts. 4º y 9º de la ley No. 15.869), corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) Juan Pablo BURJEL ALVAREZ promueve demanda de nulidad contra el Poder Ejecutivo, -Ministerio de Salud Pública- con motivo de la Resolución del Director General de ASSE, dependiente de esa Secretaría de Estado, de fecha 18 de diciembre de 1996, por la cual dispone modificar la resolución anterior de la misma Dirección, de fecha 12/12/96, que le imponía una sanción administrativa de amonestación, y en su lugar, se le sanciona con seis meses de suspensión y retención de haberes, por comisión de falta administrativa. Se agravia del acto en causa, porque dicha modificación de la sanción dispuesta se efectúa sin motivación alguna, lesionando en definitiva derechos inherentes a todo funcionario público. III) De las actuaciones administrativas incorporadas a la causa como de las manifestaciones de las partes litigantes, surge probado, que, en virtud de denuncia formulada por el Sr. Dr. RODRÍGUEZ VERDE, el ahora accionante, que ingresó el 1/VII/92 como “contratado” al amparo del art. 410 de la Ley 16.170, como “TÉCNICO III MÉDICO” a efectos de desempeñar tareas de INTENSIVISTA y CIRUJANO en el Hospital Escuela del Litoral de Paysandú -surgiendo que, una vez titulado como Doctor en medicina, (fs. 30/32, Legajo “B” A.A.), obtuvo certificados de Especialista en “Medicina Intensiva” y de Especialista en “Cirugía” (fs. 34/34v. y 35/35v., en su orden, Legajo “B” cit.)-, fue sometido a Sumario administrativo por Resolución de fecha 12/XII/96, con suspensión preventiva y retención del 50% de sus haberes (fs. 163, Legajo “C” cit.). Paralelamente el 12/VI/96, se formuló denuncia penal (fs. 5/6 y 166/167, Legajo “C” cit.), que dio mérito a la formación de Presumario por parte del Juzgado Letrado de la Primera Instancia de 2do. Turno de Paysandú (Ficha P/343/93), actuación presumarial que concluyó con el archivo solicitado “sin perjuicio” por la titular del Ministerio Público (fs. 54/65v. de autos; y fs. 143/145v., Legajo “C” cit.). También paralelamente por Resolución de 5/XII/96 el Director del Centro Departamental de Paysandú, Dr. Raúl FILIPOV, declaró finalizado el contrato (fs. 5, legajo “A” cit., fs. 21, legajo “B”; y fs. 3l9, Legajo “C”). Decisión que fue impugnada por separado (fs. 6/8v., Legajo “A”). Finalmente, por Resolución No. 1/97, de 1/1/97, el Director del Centro Departamental Hospital Escuela de Paysandú dispuso que el ahora accionante pasara a desempeñar funciones en el Servicio de Cirugía, volición también recurrida (fs. 14, Legajo “A” cit.), confirmada en vía administrativa (fs. 343, 344, 346/346v., 347 y 349/350, Legajo “C” cit.) y actualmente en trámite ante la Sede la respectiva acción anulatoria, en Ficha 861/97. Y, aunque el punto no atañe a la juridicidad del acto en causa, cabe puntualizar que el Director General de ASSE, por Resolución de fecha 9/III/98 dispuso el cese del vínculo funcional que ligaba al accionante con la Administración, a partir del 1º/III/98 (fs. 25, Legajo “A” cit.). Decisión también impugnada (fs. 26/30v., Ibid.). IV) Avocado el Tribunal al examen de los hechos indagados en la instrucción sumarial, se ha entendido por la unanimidad de sus miembros componentes, que se ha probado la existencia de falta administrativa por parte del Sr. BURJEL ALVAREZ, por la tenencia y/o acopio de material médico y medicamentos del Hospital, para ser utilizados por el aquí actor indistintamente en alguna de las funciones que cumplía, ya sea en el CTI o en el Block Quirúrgico, prescindiendo de la estructura administrativa existente (Economato). En tal sentido, el cúmulo de elementos de juicio probatorio del extremo sindicado, se infiere no sólo de las conclusiones a la que arriba el instructor del sumario (fs. 280/282, en negro A.A. Legajo “C”), sino también, de la reseña de la prueba realizada por la representante del Ministerio Público cuando solicitó el archivo de las actuaciones en el Presumario Penal: “Juan Pablo BURJEL ÁLVAREZ - Antecedentes; Fa. P/343/96”, tramitado por el Juzgado Ldo. de Primera Instancia en lo Penal y Menores de 2do. Turno de Paysandú (fs. 143/154v. en negro A.A., Legajo “C”). Como resulta además, del dictamen de la Asesoría Jurídico- Notarial de ASSE (fs. 295/296, en negro, A.A. cts.). Sin perjuicio de anotar, que la falta administrativa, ha sido incluso reconocida por el interesado, aunque como “irregularidad”, restándole importancia y trascendencia, a la vez que invoca e intenta probar, un “uso” reiterado de tal proceder entre los médicos que se desempeñaban cumpliendo funciones en el mismo Centro Hospitalario. Sosteniendo que era una práctica conocida y tolerada en beneficio de la mejor asistencia y prestación del servicio. Por último, como corolario y en carácter de jerarca de los Servicios de Salud, el Dr. Raúl AMORIN, Director General de ASSE del Ministerio de Salud Pública, hace un examen final de todas las resultancias del proceso, concluyendo a su vez, por terminar, no sólo calificando los hechos indagados, sino que también, cuantifica el grado de la sanción que debe ser aplicable al caso (fs. 297/298, en negro A.A. Legajo “C”). Un análisis del referido pronunciamiento del Dr. AMORIN , conduce a inferir, que no obstante concluir el departamento Jurídico de ASSE que el Dr. BURJEL ALVAREZ “ha incurrido en irregularidad administrativa pasible de sanción en mérito a la conducta desarrollada”, estimándola de falta “grave”; el Dr. AMORIN, por el contrario, arriba a una conclusión distinta, más benigna, mencionando en su decisión en forma expresa, que sólo “corresponde... AMONESTAR... por los hechos investigados”. Ello, -entre otras razones-, por reconocer que el Dr. BURJEL “ya ha recibido una importante sanción que se toma como tal: investigación policial y judicial, todo lo cual -en un medio chico- es una importante repercusión personal” (fs. 298 cit.). Incluso, excluye de considerar como otro aspecto integrante del objeto del proceso sumarial, “las dificultades de relacionamiento y diferencias de criterios con el Jefe de Servicio del C.T.I.”, que se pusieron de manifiesto a raíz de la indagatoria, “las cuales”, a su juicio, “deben dilucidarse a través de los miembros naturales de la Institución: Jefe de Servicio y Dirección del Hospital”. En razón del cuadro fáctico y valoración precedente que se reseña, el Dr. Raúl AMORIN, por Resolución No. 1348/96 de fecha 12 de diciembre de 1996, resuelve aplicar “al funcionario Dr. Juan Pablo BURJEL ALVAREZ una amonestación con anotación en su legajo personal por comisión de falta administrativa” (ver fs. 9, en rojo A.A., Legajo “A”). Sin embargo, a sólo seis días posteriores de recaída la decisión anterior, mediante la Resolución No. 1379/96 de fecha 18 de diciembre de 1996, firmada también por el mismo Dr. AMORÍN, se modifica la Resolución No. 1348/96 de 12/12/96, aplicándose al Dr. BURJEL ALVAREZ “una sanción de suspensión por seis meses y retención de haberes, que se considera ya cumplida, con anotación en su legajo personal, por comisión de falta administrativa” (ver fs. 12, en rojo A.A. Legajo “A”). V) Con respecto a los agravios articulados por la parte actora, corresponde señalar que existe unanimidad de opinión en todos los integrantes de la Sala, para considerar que son de rechazo en la especie, los referidos a la violación del principio “non reformatio y pejus” y violación del principio “non bis in idem”, invocados por el accionante como fundamento de la pretensión anulatoria. En efecto, el reclamante sostiene que “en el derecho disciplinario no puede dictarse un nuevo acto posterior modificando “in pejus” el previamente dictado, más aún, cuando la falta cometida no configura delito alguno” (fs. 3v. de autos). Sin embargo, a juicio de todos los componentes del Tribunal, no se viola el principio “NON REFORMATIO IN PEJUS”, porque aun admitiéndose su aplicación en un proceso disciplinario administrativo, es claro que no se vulneró tal principio toda vez que una decisión MODIFICÓ otra anterior y aplicó una sola sanción por lo que estimó constituida falta imputable al sumariado. Tampoco se estima de recibo el agravio referido a la violación de la regla “NON BIS IN IDEM”, porque es obvio que el actor no fue sancionado dos veces por el mismo hecho, sino que la nueva redacción dada al acto inicial de oficio y antes de que éste quedara firme, implica una única decisión y sobre una única falta administrativa (cf. LORENZO, Susana: “Sanciones Administrativas”, Montevideo, 1996, págs. 89/90, 110/113 y 139/140). VI) En cambio, con relación a los restantes agravios, referidos a la falta de motivos de la Resolución de fecha 18/12/96 y, violación del principio de proporcionalidad: extralimitación de la sanción impuesta; a criterio de la mayoría de los integrantes de la Corporación, se consideran de recibo en el caso, en razón de las resultancias fácticas obrantes en la instructoria del proceso y disposiciones legales aplicables en la materia, que a continuación se expondrán. Le asiste razón al actor, cuando manifiesta que si la resolución confirmatoria de la sanción establece “que la Administración tiene el deber de corregir sus actos cuando advierte que ha actuado en error y es ello lo que ha hecho en esta hipótesis; adecuar la medida benigna a la calificación que surge de la falta”, debió la propia Dirección realizar la pertinente evaluación previo al dictado del acto definitivo, y no en forma posterior. No cabe duda que el CONSIDERANDO ÚNICO del acto procesado que alude a que la redacción de la Resolución 1348/96 “no recoge cabalmente el fundamento expresado por esta Dirección sobre el punto, en el expediente 205/96” (SIC), no puede constituir la razón de ser del mismo. O sea, la motivación suficiente del acto, el cual debe contener las muy claras razones de su emisión, como para justificar o dar a entender, cuál es el fundamento de la modificación del acto anterior. El brusco cambio de la decisión de ASSE, exigía explicitar con detención la razón de esa modificación trascendente, lo que no se hizo. Es cierto que no se puede afirmar la falta de motivación, con relación al primer acto sancionatorio, la Resolución No. 1348/96 de 12/12/96. Porque la motivación necesaria surge, al menos insinuada, de los antecedentes administrativos compulsados. Porque no es imprescindible que la motivación sea explicitada en el mismo acto, en síntesis general, si ella resulta de las actuaciones precedentes a su dictado (Sentencia No. 251 de 21/VI/1997). Lo que no es admisible, es la motivación “sucesiva” o “a posteriori” porque la misma traslada el problema del “saneamiento” del acto administrativo y una vez dictado el mismo, el vicio de falta de fundamentación no puede ser saneado (Sentencia No. 518 de 21/V/1997). Es lo que ocurrió en el sub-judice, puesto que el acto confirmatorio en vía jerárquica, no puede sanear la falta de motivación adecuada, por ser posterior. Entonces, la incongruencia se advierte, cuando no se da una explicación, no sólo valedera sino suficiente y adecuada, de cuáles son las razones a modificar una sanción, considerada adecuada en su origen a los antecedentes administrativos valorados para sustentarla. No hay una explicación en función de qué elementos de juicio “la redacción de la misma (se refiere a la Resolución 1348/96) no recoge cabalmente el fundamento expresado por esta Dirección sobre el punto”. Cuando por el contrario, conforme al precedente valorativo que el firmante de la sanción el Dr. AMORÍN realizaba, reconocía que “la calificación en el grado de la falta es lo difícil en este caso”. Circunstancia, no obstante, que no le obstaculizó concluir en sostener que la sanción adecuada a la falta, era la de una amonestación. Sin embargo, con posterioridad y aun antes de quedar ejecutoriada la Resolución No. 1348/96 de 12/12/96, no establece ni explicita los argumentos que sustenten el cambio de criterio y valoración de los mismos hechos, para modificar la decisión ya adoptada, e imponer una sanción de suspensión de seis meses, de una entidad tal, que no se compadece con aquella apreciación primigenia. En ese sentido, la nota de la ASOCIACIÓN MÉDICA DE PAYSANDÚ de fecha 26/12/96 (fs. 13, en rojo A.A. Legajo “A”), dirigida al Sr. Director General de ASSE Dr. Raúl AMORÍN, evidencian la incertidumbre sobre el motivo del cambio, al requerir que “deseaban conocer las razones del cambio de la sanción”, ya que anteriormente habían enviado “una carta de apoyo a ASSE por la Resolución del 12/12/96”. En consecuencia, se concluye en la especie sobre el punto, que se ha configurado la falta de adecuada motivación del acto administrativo de fecha 18/12/96, que posibilita acoger la demanda y anular el acto impugnado. VII) Consecuencialmente, en virtud de la conclusión precedente a la que se arriba, se hace innecesario ingresar al examen del agravio referido a la extralimitación de la sanción impuesta. No obstante ello, puede agregarse a título de mayor abundamiento, que en la hipótesis no aceptada de que se haya entendido improcedente la falta de motivación invocada; existe mayoría en cuanto a que se ha incurrido, -como lo afirma el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo-, en una “palmaria desproporción o falta de razonable ponderación del entorno fáctico propio del caso” que lo lleva a sugerir la anulación del acto (fs. l61v. de autos). Tampoco se considera plenamente probada la desviación de poder invocada, como causal de nulidad. No obstante que, varios de los testigos de autos, relaten la situación de tensión entre el aquí actor y algunos de los superiores, como el Dr. RODRÍGUEZ VERDE, o el Dr. FILIPOV, y sean coincidentes en cuando a las virtudes del actor como médico y como persona. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino (d), Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Bermúdez, Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino : Discorde: voto por confirmar el acto, por estos fundamentos: A) Comparto con el Tribunal que está probada la existencia de falta administrativa, que no ha existido en el caso violación de los principios “non reformatio in pejus” y “non bis in idem”, y que no se ha probado la desviación de poder (Cons. IV, V y VII in fine); B) Discrepo en cambio sobre la falta de motivación (Cons. VI), que funda el pronunciamiento de la mayoría del Tribunal. El acto recae como culminación de un sumario al que se hace referencia expresa en la Res. 1348/96 y a la cual se le da nueva redacción, siendo tal sumario la motivación antecedente necesaria y suficiente, tanto de la Res. 1348/96, como del acto que la modifica y que aquí es objeto de la anulación. Incluso, restringida la motivación a porqué se modificó la sanción impuesta primariamente y se la sustituyó por otra más grave, ella fue expuesta en la Res. del 21/jul/97 que mantuvo el acto, y reiterada en la Res. del 26/ago/97 que confirmó el acto en la vía jerárquica. Y entiende, contra lo afirmado por la mayoría del Tribunal, que la irregularidad de la motivación a posteriori o sucesiva, puede ser saneada por el jerarca, como en el caso lo fue, desde que la motivación es un requisito de la forma del acto (arts. 2,lit. 1; 123 y 165 del decreto No. 500/991; en el mismo sentido MARIENHGOFF, Tratado de Derecho Administrativo, tomo IIi, págs. 330, 334, 335 y 539-540, 556); y C) Discrepo también con el fundamento subsidiario de la mayoría, en cuanto a la posibilidad de anular el acto por exceso en la sanción (Cons. VII): Estando admitida y probada la falta administrativa, la apreciación sobre el mérito y/o conveniencia de la sanción a aplicarse, está en principio dentro de las facultades discrecionales de la Administración. Y a mi criterio, en este caso concreto, no se han aportado elementos de juicio relevantes como para apartarse de dicha regla y sostener que haya existido violación de la regla de derecho, al imponerse la sanción que se impuso.