Sentencia Definitiva N° 722/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de octubre de 2022. No. 722 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “MAC GAW MATEU, JOYCE PATRICIA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 360/2020). RESULTANDO : I) La parte actora promovió acción anulatoria en contra de la resolución Nº 1-64/2020 de 22 de enero de 2020, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, conocida informalmente con el recibo de emisión 2020/01, que le otorgó una jubilación civil común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713 de 3 de setiembre de 1995, en mérito a la opción efectuada por la Ley No. 19.590 de 28 de diciembre de 2017. Concretamente la accionante se agravió respecto de la asignación de jubilación, siendo su situación la de una persona que optó por desafiliarse del sistema mixto corresponde que por el régimen de transición se le aplique el coeficiente del 0.9. Así, consideró que la liquidación de su pasividad no se ajustó a las disposiciones de la citada Ley No. 19.590 porque el ente previsional incurre en un error de procedimiento de cálculo al aplicar el tope jubilatorio a una asignación jubilatoria que no corresponde; todo lo cual conlleva un detrimento en el importe de su jubilación inicial a la fecha de cese (la misma debería de ser $ 70.572,54 y no de $ 63.515,29 como se fijó). En su mérito, bregó por la solución anulatoria. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció el Banco de Previsión Social contestando de modo contradictorio. Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, sostuvo que la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto quisieran volver al régimen de transición. Asimismo, indicó que dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. En tal sentido, señaló que el régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. La interpretación del artículo 16 de la citada Ley No. 19.590 es clara, y de ella surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. No se establecieron cambios en las tasas de reemplazo ni en los requisitos mínimos de años de edad y servicios registrados, por lo que el cálculo a realizar será exactamente el mismo. Al resultado, se le aplicará el coeficiente 0,9. Por tanto, se le abonará el 90% de lo que le habría correspondido si hubiera estado siempre en el régimen de transición En su mérito, bregó por la solución confirmatoria. III) El Poder Ejecutivo -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, también contestó de modo contradictorio, bregando por la solución desestimatoria de la demanda en base a argumentos de similar tenor a los expuestos por el Banco de Previsión Social IV) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 6.337/2020 de 6 de octubre de 2020. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden. VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo mediante dictamen Nº 591/2021 se pronunció por la solución anulatoria. VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se consideran cumplidas las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por mayoría, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, hará lugar a la demanda por los fundamentos que pasan a desarrollarse. III) De modo previo importa analizar la legitimación pasiva, la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al ente previsional emisor del acto en cuestión (así: sentencia No. 436/2022). IV) La cuestión a resolver es de puro derecho y refiere a la distinta interpretación de la norma que efectúa el Banco de Previsión Social para arribar al monto de la prestación. Así, el procedimiento de liquidación de la pasividad del accionante fue ilegítimo como consecuencia de la incorrecta interpretación de la normativa aplicable que hace el organismo previsional, lo cual redunda en una asignación jubilatoria menor a la que le corresponde. En efecto, la liquidación de la prestación jubilatoria de la actora, luego de haber efectuado la opción de desafiliación al sistema mixto previsional previsto en el artículo 17 de la indicada Ley No. 19.590 (la llamada “Ley de los cincuentones”), no se ajustó estrictamente a las disposiciones del régimen de transición contemplado en el Título VI de la referida Ley No. 16.713, ni a lo establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590. El artículo 16 de la citada ley establece que la asignación inicial de jubilación, para quienes opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, será la resultante de la aplicación de dicho régimen, multiplicado por el coeficiente de ajuste 0,9. Por su parte, la asignación de jubilación en el régimen de la Ley No. 16.713 es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan en la ley de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (arts. 29 y 72). En una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley 19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley 16.713, si correspondiese. En el casus, el ente previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y recién luego, sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9 (fs. 43 vto. a 44); lo cual significa que la compareciente perciba un monto jubilatorio inicial inferior al que le corresponde. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse; pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. El criterio precedente ha sido abonado por la jurisprudencia del Tribunal que, en mayoría, en términos que resultan de íntegra aplicación en obrados, ha señalado: “Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de 6 una pasividad como la del accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 9 de diciembre de 2019 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley N°19.590 (fs. 47 vto. y 48 A.A.). Ello tuvo como consecuencia que el compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como manifestó en su fundado voto el Sr. Ministro, Dr. William Corujo: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen”. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras)” (así: sentencia No. 485/2021, en el mismo sentido sentencias No. 393/2022; 436/2022; 527/2022; 580/2022, entre muchas otras). En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal en mayoría, FALLA : Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Ministerio Trabajo y Seguridad Social - Poder Ejecutivo. Acógese la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Nilza Salvo. DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. A mi criterio, la demandada siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación).- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen”, debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en el Considerando IV refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso.