Sentencia Definitiva N° 718/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de octubre de 2022. No. 718 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “BUSTOS LÓPEZ, CAROLINA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 95/2021). RESULTANDO : I) La parte actora compareció a demandar la anulación de la resolución Nº 32, Acta 48, dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública con fecha 11 de agosto de 2020, por la cual se dispuso: “No hacer lugar a la solicitud de la Dirección de Políticas Lingüísticas respecto a la asignación de una compensación del 40 % por permanencia a la orden a favor de la Sra. Ana Carolina BUSTOS LÓPEZ”. Luego de aludir a su situación funcional y a los antecedentes del acto resistido, esgrimió, en breve síntesis, como fundamento de su pretensión, que lo resuelto por la demandada implica un accionar irrestricto de discrecionalidad por parte de la Administración, sin la debida fundamentación y motivación. Entendió que se realiza una diferencia improcedente entre funcionarios con idénticos cargos, escalafones y responsabilidades, violentándose el principio de “a igual tarea, igual remuneración y a mayor responsabilidad, mayor remuneración”. El ejercicio abusivo del poder discrecional va contra los criterios definidos por el propio Organismo, siendo de aplicación al caso la doctrina del “acto propio”. Tal aplicación arbitraria de la discrecionalidad de la Administración, constituye una clara hipótesis de desviación, abuso o exceso de poder. Señaló que se vulnera el principio de la justa remuneración consagrado constitucionalmente y el derecho a la seguridad jurídica, contemplado en los artículos 7 y 72 de la Carta Magna. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la representante de la Administración Nacional de Educación Pública a contestar la demanda incoada, defendiendo la legitimidad de lo actuado. Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, invocó la preclusión de la presente instancia anulatoria. Tal aserto lo fundamentó en que la petición de acceder a la compensación por parte de la actora, ya había sido rechazada con antelación a la resolución resistida en la presente acción. Volición que no fue recurrida por la gestionante, por lo que ha adquirido firmeza. Con relación al fondo de la cuestión debatida, afirmó que la Administración no actuó con ilicitud, abuso o desviación de poder al momento de dictarse el acto cuya nulidad se persigue. Tampoco lo hizo con arbitrariedad ni discriminación. Consignó que la concesión de compensaciones sobre el salario constituye un poder discrecional de la Administración, ejercido en función de los fines de la política salarial para la prestación de un mejor servicio. No se advierte que el actuar de la Administración haya perseguido un fin espurio con respecto a la actora que le haya hecho incurrir en arbitrariedad. De hecho, la misma, en tanto que funcionaria, solo tiene derecho a percibir los haberes que presupuestalmente le corresponden. Destacó que el CODICEN consideró como motivos denegatorios las siguientes consideraciones: a) que por Res. 23, A 85, de 22 10 2013, el mismo Consejo autorizó al área de Contabilidad Financiera a efectuar liquidación y pago de una diferencia entre el grado 1/6 del escalafón C y el grado 7 para Bustos, por haber sido designada en funciones jefe de sección de la citada dirección. Y b), que este año lectivo presenta características especiales debido a la emergencia sanitaria y a la situación presupuestal de la Administración. Añadió que no existe norma alguna que imponga a la demandada la obligación de conceder la compensación pretendida, ni norma imperativa que implique el deber de mantenerla indefinidamente. Las mismas se conceden por circunstancias puntuales de servicio y los montos no son fijados por norma alguna. En el caso, las razones presupuestales que evaluó la Administración a efectos de priorizar las erogaciones en un año excepcionalmente difícil, por razones de la pandemia, denegando el otorgamiento de nuevas compensaciones, es cuestión ajena a la jurisdicción de este Tribunal. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda por no existir vicios que ameriten la anulación del acto administrativo enjuiciado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 3676/2021 (fs. 76) y se diligenció la que luce certificada a fs. 92. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo actora a fs. 95-98; y la demandada a fs. 101-105. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunció mediante dictamen Nº 19/2022 (fs. 108-109), aconsejando la anulación del acto en causa. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 280/2022 (fs. 111), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos formales exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, apartándose de la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se expondrán. III) Antecedentes relevantes. Consta de los antecedentes administrativos agregados, que la accionante ingresó a la ANEP, por concurso de oposición y méritos, en mayo de 2010, ocupando un cargo de Administrativo, Grado 1/6 del Escalafón C, contratados, en un régimen de 30 horas semanales de labor, en el Programa 01 “Consejo Directivo Central” (cf. Resolución del CODICEN Nº 2, Acta Nº 30, de 11 de mayo de 2010 que luce agregada a fs. 1-4 de los AA). Con fecha 4 de junio de 2013 se dispuso el traslado de la funcionaria al Programa de Políticas Lingüísticas (Resolución Nº 13, Acta Nº 38, fs. 5 AA). Desempeñándose como Jefe de Sección en dicho Programa, tarea de mayor responsabilidad que la de su cargo administrativo, en octubre de 2013 se le comenzó a abonar la diferencia salarial de grado entre el 1/6 y el 7 correspondiente (vide, Resolución del CODICEN Nº 22, Acta Nº 85, de 22 de octubre de 2013 que luce a fs. 6-7 AA). Con fecha 15 de febrero de 2018 el CODICEN de la ANEP no hizo lugar al otorgamiento a la actora de la compensación del 40% por permanencia a la orden solicitado por el Programa de Política Lingüísticas (Resolución Nº 89, Acta Nº 4, de 15 de febrero de 2018, agregada a fs. 6 infolios). El 25 de mayo de 2020 el Director de Políticas Lingüísticas de la ANEP Dr. Aldo RODRIGUEZ emitió un informe por el que solicitó nuevamente el pago de la compensación por estar a la orden, en favor de la funcionaria actora (fs. 30-31 AA). Se consignó que: “En el año 2017, luego del ingreso del suscrito a la coordinación del programa se solicita informe por parte del CODICEN en dicho expediente. En aquel entonces, la escasa cantidad de funcionarios, el hecho de que muchas de las tareas que realizaba eran competencia del coordinador y lo insipiente (sic) del programa hicieron que mi informe no fuera favorable respecto del otorgamiento de dicha compensación por trabajos extraordinarios. Incipiente Sin embargo, esto ha cambiado sensiblemente en los últimos años. El entonces programa de Políticas Lingüísticas se convirtió en una dirección. (…) En estos años se dio un notorio cambio cualitativo y cuantitativo en la dirección. En setiembre de 2017, PPLL se reducía básicamente a la certificación internacional de inglés, certificación en otras lenguas, el Foro de Lenguas y unos pocos proyectos inter institucionales. Actualmente, la Dirección de PPLL tiene más de 30 proyectos funcionando (…). Este crecimiento cualitativo en cuanto a las actividades que la dirección desarrolla estuvo acompañado por un crecimiento cuantitativo respecto de los funcionarios docentes y no docentes que trabajan en la repartición. Actualmente, la funcionaria Bustos se encuentra a cargo de tres funcionarias administrativas, un pasante, dos funcionarios F y dos cargos docentes de apoyo. Asimismo, debe coordinar la función administrativa, y realizar mucha de ella, para los 37 funcionarios que trabajamos en la dirección. Haciendo consultas y analizando otros casos de jefes de sección nombrados en la ANEP parecería seguirse esta línea de pensamiento. Es por ello que entiende el suscrito, que la funcionaria Bustos, en su rol de jefa de sección, ha incrementado cuanti y cualitativamente las actividades que realiza. Consecuentemente, corresponde considerar una compensación por permanencia a la orden. (…).” Luego de sendos informes técnicos del Departamento Análisis Organizacional (fs. 39 AA) y de la Unidad Letrada (fs. 45 AA) que sugieren hacer lugar a lo solicitado y existiendo disponibilidad financiera (fs. 52 AA), el Consejo Directivo Central de la ANEP procedió al dictado del acto denegatorio de la solicitud incoada, en atención a que “el año lectivo presenta características especiales debido a la emergencia sanitaria y a la situación presupuestal de la Administración” (fs. 59 AA). IV) Lesividad de la enjuiciada. En este tópico, la Administración demandada afirma que a la reclamante le ha precluido la instancia anulatoria, en atención a que el CODICEN ya se expidió en el año 2018 -por resolución Nº 89, Acta Nº 4, de 15 de febrero de 2018- respecto de una solicitud de la Sra. BUSTOS, con idéntico contenido, la que no fue recurrida y por consecuencia ha adquirido firmeza. Entiende, así, que el acto aquí impugnado es ilesivo, por reiterativo. No se comparte la tesis propuesta por la accionada. La volición resistida no es ilesiva, en tanto, de acuerdo con el informe del Director de Políticas Lingüísticas de la ANEP Dr. Aldo RODRIGUEZ -sector donde cumple funciones la accionante- (fs. 30-31 AA), se aprecia una variación significativa en las circunstancias fácticas que llevaron a presentar las solicitudes en cuestión y que dieron lugar al dictado de los sendos actos desestimatorios idénticos de las mismas, en el año 2018 y en el año 2020. Se alude a un notorio cambio cualitativo y cuantitativo en el volumen de trabajo y en el personal del Programa en estos últimos años, lo que implicó un incremento sustancial de las actividades que realiza la actora como Jefa de Sección; por lo cual se estima pertinente considerar el otorgamiento de la compensación solicitada en esta oportunidad. Como con brillante acierto señala CAJARVILLE: “En la categoría de las resoluciones meramente reiterativas no deben incluirse aquéllas que, aunque en su expresión literal reiteren una anterior, lo hagan luego de ocurridos cambios en las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron el dictado del primer acto. Este nuevo acto es en realidad originario en cuanto a los motivos existentes al tiempo de su emisión, y por tanto es objeto de recursos administrativos y de acción de nulidad.” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 150). En consecuencia, se estima que el acto impugnado en autos resulta lesivo. V) Legitimidad de la decisión. V.1) Sobre el mérito del asunto, el Tribunal tuvo oportunidad de expedirse en casos prácticamente idénticos al de autos, en el entendido que el otorgamiento o denegación de compensaciones ingresa dentro del ámbito de discrecionalidad de la Administración, por lo cual, si se encuentra motivada, resulta legítima. En efecto, la Corporación, en sentencias Nos. 544 y 547/2018, ambas de 1º de noviembre de 2018, en conceptos que resultan reeditables al caso, expuso: “…es de principio que el funcionario sólo tiene derecho a percibir la retribución correspondiente al cargo que ocupa en el presupuesto (…) Siendo relevante destacar, por otra parte, que la concesión de aquélla - refiere a la compensación- pertenece a una facultad discrecional de la Administración, siempre fundada en las necesidades del servicio, no teniendo la obligación de otorgarla aunque una de las oficinas opinantes informe accediendo a tal solicitud (…) Concluyéndose, como lo ha manifestado este Tribunal: “…las mejoras en la retribución constituyen una potestad discrecional de la Administración, ejercitada en función de los fines de la política salarial para la prestación de un mejor servicio (Cf. sent. Nro. 934/98), por lo que se entiende legítima la resolución administrativa que resultase atacada”. (Sentencia 208/2011)”. Bajo los precedentes postulados, los informes favorables de las oficinas técnicas no resultan preceptivos para la Administración, pudiendo apartarse, como lo hizo el CODICEN, por razones fundadas. En efecto, tal como se establece en el Considerando de la resolución atacada, la demandada justificó y motivó en forma razonable su negativa a la compensación pretendida, en la situación atravesada por la Emergencia Sanitaria con la crisis del Covid en el año 2020 y la situación presupuestal del Organismo en dicho período lectivo. De manera que, al decir del Prof. Alberto Ramón Real, la motivación luce suficiente, congruente y exacta (REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en LJU, 1979-1980, t. 80, S.D, p. 11), por lo que no resulta de recibo el presente agravio. V.2) En cuanto a la vulneración del principio constitucional de la justa remuneración, también corresponde remitirse a las sentencias citadas: “En efecto, tal como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia, en términos replicables a la situación de obrados, “…lo que la mayoría de la Corporación no comparte es que el mero desempeño de funciones superiores a las del cargo que se ocupe, implique esa violación y genere además responsabilidad, porque el acudir a las normas y principios generales (derecho a la justa remuneración, enriquecimiento sin causa) no puede significar la desaplicación de la normativa específicamente aplicable, ni la desatención a la realidad, que evidencia que en la causa u origen de la situación no solamente incide el quehacer estatal, sino también el del funcionario, y que no necesariamente estas situaciones importan empobrecimiento de aquél y correlativo enriquecimiento del Estado.”(Sentencia 38/2016)”. V.3) Tampoco existió, en la especie, un tratamiento desigual o discriminatorio, como alega la pretensora. Como expresa con acierto la ANEP, las disposiciones administrativas que rigieron en uno y otro caso no son similares, en tanto las compensaciones a la que alude fueron otorgadas bajo cumplimiento de funciones distintas, con una necesidad del servicio de contar en modo permanente con esos funcionarios y, en un año en que la emergencia sanitaria no imperaba. V.4) Por último, en referencia a la desviación de poder alegada, en el caso, tampoco emerge acreditada. La Corporación, ha exigido desde siempre una prueba contundente y seria para justificar la existencia de tal vicio; y en la emergencia, los elementos de juicio allegados a la causa no logran avalar el avieso móvil que denuncia la promotora, por lo que cabe desestimar el agravio. En consecuencia, nada cabe objetar a lo actuado por la Administración demandada. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).