Sentencia Definitiva N° 717/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de octubre de 2022. No. 717 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “D’ALESSANDRO IGUINI, CARLOS DAMIÁN con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 77/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Carlos Damián D’ALESSANDRO, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 431448 dictada el 6 de junio de 2020 por la Gerencia de Fiscalización, Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinaron a cargo del actor obligaciones por aporte patronal, aporte mínimo, multas y recargos por el período 1º de enero de 2012 al 31 de marzo de 2014, por un total de $ 675.939 (fs. 151 vto., de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado con exceso de poder, en mérito a que la voluntad de la Administración no coincide con el fin debido. Adujo que, si bien el Sr. Michael CURBELO laboró como casero en su domicilio, sito en el Departamento de Maldonado, éste se encontraba inscripto como personal del servicio doméstico ante el ente previsional por la Sra. Fiorella SAVOIA MARMORA (que fuera esposa del actor), por lo que el Sr. CURBELO, no se encontraba trabajando en negro, habiéndose cumplido con los aportes correspondientes. Se agravió por entender que no existe explicación lógica, ni jurídica, para que se inicie una actuación administrativa, por un período a la Sra. SAVOIA y por otro período al compareciente. Con respecto a la denunciante Mónica MARÍN expresó que no obra prueba alguna de la existencia del pago del salario, por lo que no se acreditó la existencia de una relación laboral. Relató que en la demanda judicial MARÍN afirmó desempeñarse como “casera”, mientras que, en su declaración ante el demandado, señaló que se desempeñaba como “mucama”; por su parte, el BPS determinó un sueldo de $ 14.000 sin que existiera un solo elemento probatorio que lo avale. Continuando con su memorial de agravios, adujo que de manera ilegal se modificó la base imponible para determinar las obligaciones tributarias, dado que surge de los antecedentes agregados que se aplicó el criterio de lo devengado respecto a ambos denunciantes. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Tras relacionar los antecedentes administrativos que llevaron al dictado del acto administrativo procesado, expuso, en primer término, respecto de la situación del denunciante Michael CURBELO que, éste se apersonó en las oficinas del B.P.S. a efectos de presentar una denuncia contra la empresa D'ALESSANDRO IGUINI, Carlos Damián. En dicha comparecencia expresó haber trabajado para el contribuyente denunciado en el período 04/03/2012-15/03/2014, detallando las condiciones laborales. Señaló que, dicha denuncia no fue un reclamo caprichoso, sino que fue acompañada de una copia de la Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3er. Turno, No. 239/2017. En dicha sentencia, la Corporación sostuvo que efectivamente existió una relación laboral entre Michael CURBELO y la empresa demandada. Sostuvo que, del cúmulo de la prueba diligenciada, los inspectores concluyeron que efectivamente el señor Michael CURBELO trabajó para el señor D'ALESSANDRO. Y también surge acreditado, que el hecho generador no fue denunciado, hipótesis contemplada en el Código Tributario a los efectos de la determinación del plazo de prescripción de las obligaciones tributarias. Aclaró que, si bien en un principio se gravó la actividad del denunciante en la empresa de D’ ALESSANDRO por el período 03/2012- 03/2014, a raíz de la evacuación de la vista, se constató que por el período 01/06/2013-25/03/2014, el señor Michael CURBELO había sido registrado como dependiente de la empresa SAVOIA MARMORIA FIORELLA, existiendo pagos. Así las cosas, se hizo lugar parcialmente a lo solicitado, ya que el actor se agraviaba de que se habían liquidado los adeudos como si el señor Michael CURBELO hubiera trabajado para D'ALESSANDRO por el período 03/2012-03/2014, cuando en realidad estaba inscripto como servicio doméstico en la empresa de SAVOIA MARMORIA FIORELLA. Explicitó que, fue precisamente por dicha razón, que se efectuó una reliquidación de los adeudos tributarios, disminuyendo los adeudos originales de $921.188 a $675.939, tal como se desprende de las actuaciones del expediente. Destacó, además, que los montos gravados por Michael CURBELO, en el período 06/2013-03/2014 pasaron a ser $0. En adición a lo anterior, señaló que, en función de la prueba diligenciada en las actuaciones administrativas, se determinó en un principio que el empleador era D'ALESSANDRO por todo el período denunciado, pero en aplicación de un criterio que benefició al contribuyente, hizo lugar parcialmente a lo argumentado en la evacuación de la vista, imputando la calidad de empleadora a la señora FIORELLA SAVOIA MARMORIA, en el período 06-2013-03/2014, y la calidad de empleador del señor D'ALESSANDRO, en el período 03/2012-05/2013, lo que derivó en una disminución del monto de la determinación tributaria impugnada. En segundo término, respecto de la denunciante Mónica MARÍN, señaló que, al igual que con respecto del otro denunciante, no se trató de un reclamo caprichoso ya que, también fue acompañada de una copia de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3° Turno, por la que se sostuvo que efectivamente existió una relación laboral con la empresa demandada. Apuntó que, la prueba reunida permitió a los inspectores concluir que, efectivamente, se verificó el vínculo laboral. En otro orden, defendió la aplicación del criterio de lo devengado por parte del organismo. Argumentó que, acaecido el hecho generador de las CESS, actividad personal remunerada resulta ineludible la responsabilidad de su incumplimiento por parte del actor. Por lo que a partir de ésta existe la obligación tributaria, y la misma será exigible a partir del momento en que la remuneración, provocada por esa actividad, sea exigible para el trabajador. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 2964/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 47, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 245 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 51 - 53 vto. y fs. 63 - 70, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 189/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 74 - 75). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 77). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 14 de julio de 2020 (fs. 154 de los A.A.) quien lo resistió el 22 de julio de 2020 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 158 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 7 de febrero de 2021 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 18 de marzo de 2021 (nota de cargo fs. 25 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 431448 dictada el 6 de junio de 2020 por la Gerencia de Fiscalización Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual, se determinaron a cargo del actor obligaciones por aporte patronal, aporte mínimo, multas y recargos por el período 1º de enero de 2012 al 31 de marzo de 2014, por un total de $ 675.939 (fs. 151 vto., de los A.A.). III) Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El 20 de agosto de 2019 los Sres. Michael CURBELO y Mónica MARÍN se presentaron ante el B.P.S. a formular una denuncia contra el Sr. Carlos D’ALESSANDRO, señalando haber laborado como caseros en una finca propiedad del denunciado, desde el 4 de marzo de 2012 al 15 de marzo de 2014 (fs. 4 - 5 de los A.A.). Presentaron sentencia favorable del juicio laboral seguido (fs. 80 vto. - 85 vto. de los A.A.), no constando de la historia laboral declaración de actividad en la empresa denunciada. Surge informe de los inspectores actuantes de fs. 107 a 108 de los antecedentes. Seguidamente, a fs. 121 vto. y 122 emerge el Acta Final de Inspección y Vista, de la que se notifica a la parte interesada (fs. 122 vto. de los A.A.), quien la evacua en los términos lucientes a fs. 124 vto. y ss. de los A.A. En dicha oportunidad, expresó que el Sr. CURBELO estaba inscripto y declarado como empleado de la esposa, Sra. Fiorella SAVOIA. Los descargos fueron analizados por los inspectores actuantes, quienes dictaminaron: “En conclusión se accede a lo peticionado en forma parcial, dando lugar al período de historia laboral del Sr. Michael Curbelo en la empresa de SAVOIA del 01/06/2013 al 25/03/2014, rectificando la actuación 880011 y solicitando el nuevo cálculo de acuerdo a la planilla fiscal actualizada. No se accede en cuanto a la controversia respecto a la relación laboral de la Sra. MARIN.”. (Fs. 136 - 137 de los A.A.). Tras realizarse una nueva liquidación de los importes adeudados por el contribuyente (fs. 149 vto. - 150 de los A.A.), se dictó el acto que se procesa en estos obrados (fs. 151 vto. de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) El primero de los agravios esgrimidos por el accionante, refiere al período determinado respecto del denunciante Michael CURBELO. Al respecto, adujo que este sujeto se encontraba inscripto como personal de servicio doméstico ante el ente previsional por su cónyuge, la Sra. Fiorella SAVOIA, por lo que, se cumplieron cabalmente las obligaciones de darle de alta y realizar los aportes correspondientes, no siendo acertada la determinación efectuada por parte del Ente. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. Primeramente, ha de señalarse que, a entender de la Sala, no existe duda alguna acerca de la existencia de la relación laboral trabada entre el denunciante y el actor, así como, respecto de las fechas de ingreso y egreso del trabajador. Estos aspectos, surgen enteramente acreditados, no solo por lo dispuesto por la sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3° Turno glosada en los antecedentes administrativos (fs. 97 vto., a 104 vto., de los A.A.), sino, además, por la deposición de los diversos testigos que declararon en el referido proceso laboral. En segundo término, como bien indica la demandada, de los antecedentes administrativos allegados al proceso, emerge que, tras la evacuación de la vista conferida al actor (fs. 124 vto. a 124 de los A.A.), consta informe a cargo de los inspectores actuantes, por el que se consigna que: “… compartimos lo observado por el abogado representante, haciendo lugar a que debido a que ya existe declaración y pago de parte del período total trabajado por el Sr. Curbelo en la empresa SAVOIA FIORELLA, que si bien se contempló en el análisis integral de la inspección esta situación, siendo que era viable tramitar la solicitud de traspaso de aportes desde la empresa SAVOIA FIORELLA a la empresa D'ALESSANDRO CARLOS 6570540 una vez determinado el monto de la determinación tributaria, entendemos y basados en el principio de informalismo a favor del administrado y de economía procesal, modificar la actuación 880011 rectificando los montos a 0 $ los meses de junio de 2013 a marzo del 2014 y gravando las diferencias entre lo nominado y los 17.500 $ mensuales nominados determinados en la presente inspección para el empleado Sr. Michael Curbelo. Esta modificación implica la apertura de expediente de fiscalización a nombre de la empresa SAVOIA MARMORIA FIORELLA y la solicitud de cálculo de diferencias entre lo determinado y lo nominado del Sr. Michael Curbelo. Las formalidades del citado expediente de la empresa SAVOIA se tramitarán como relacionado al expediente de denuncia”. (Fs. 135 vto. de los A.A.). Lo que antecede, motivó una nueva reliquidación de adeudos, disminuyendo los originales, conforme surge de fs. 138 de los recaudos allegados, donde por el período junio de 2013 a marzo de 2014, los montos gravados por Michael CURBELO pasaron a ser $ 0. Así las cosas, no cabe reproche alguno al proceder seguido por la Administración, por lo que el agravio será desestimado. VI) De igual modo, el Tribunal arriba a la conclusión de que no le asiste razón al actor con relación al agravio fincado en la inexistencia de la relación laboral entre éste y la Sra. MARÍN. Sobre el particular, contrariamente a lo afirmado por la parte actora, se encuentran agregados suficientes medios probatorios que, analizados en su conjunto, y conforme las reglas de la sana crítica, permiten tener por acreditada, una relación de laboral con la Sra. MARÍN. En efecto, surge del antedicho fallo a cargo del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3° Turno y del análisis de las declaraciones testimoniales vertidas en dicha instancia jurisdiccional, elementos más que suficientes para arribar a la convicción de la existencia de la relación laboral invocada respecto del actor (ver fs. 100 y 101 de los A.A.). No siendo óbice para tal conclusión, los cuestionamientos del actor plasmados en su demanda, por cuanto, como señala el Sr. Procurador del Estado con total acierto: “La falta de precisión de la reclamante con relación a su categoría laboral, no implica desvirtuar la abundante prueba que acredita la existencia del vínculo laboral. El salario que la misma denunciara, no fue controvertido por el actor en la instancia judicial correspondiente y por otra parte resulta razonable de acuerdo a las remuneraciones habituales de dicha actividad en el período denunciado. ” (Fs. 74 vto. y 75, infolios). En suma, la Corporación entiende que no le asiste razón a la parte actora en relación con el agravio en examen. VII) Por último, cabe atender el agravio esgrimido por el promotor, relativo a la aplicación por parte de la Administración del criterio de lo devengado, a los efectos de la determinación de las obligaciones tributarias. A juicio del Tribunal, el agravio es de recibo. En efecto, no se comparte la posición de la demandada, que afirma la exigibilidad de las Contribuciones Especiales de la Seguridad Social, ante el acaecimiento del hecho generador del tributo, esto es, la prestación de la actividad remunerada de afiliación al organismo previsional. Como viene siendo jurisprudencia sostenida del Tribunal desde hace larga data, la obligación tributaria nace al desarrollarse la actividad personal remunerada y es exigible a partir del momento del efectivo pago al trabajador (arts. 14, 24 Código Tributario). De ello que, contrariamente a lo sostenido por el Organismo, la postura del Tribunal ha sido que: “.... el hecho generador se configura por el efectivo pago, de acuerdo a la orientación de la normativa vigente en la materia, que evidencia que el legislador ha tomado como asiento de las contribuciones de seguridad social y del impuesto a las retribuciones, el salario efectivamente percibido por el trabajador y no el meramente devengado” (Sentencias Nos. 83/04,433/2008, 128/2008, 454/2007, 220/2007, 208/2007, 149/2007, 507/12,220/07 y, más recientemente, en las sentencias Nos. 680/2012, 423/2013 y 313/2015, entre otras). Asimismo, también corresponde considerar, en lo que refiere a las diferencias de categoría, lo expuesto en sentencia 507/2012: “Porque, además, la base de cálculo de las CESS tiene que ser lo realmente percibido, de lo contrario el cálculo se hace sobre la hipótesis de “lo que debió recibir” el trabajador a juicio del organismo de seguridad social, quien además no tiene competencia para decidir sobre el punto. Así, dice PEREIRA CAMPOS: “la efectiva percepción por el trabajador de la partida gravada, constituye una condición indispensable para poder fijar con precisión la base de cálculo de las CESS” y en igual forma Alicia SEIJAS citada por el autor “(…) en cuanto a la exigibilidad de la obligación, la efectiva percepción de la remuneración por parte del trabajador parece constituir a lo largo de numerosas disposiciones, una condición necesaria para configurar la base de cálculo del tributo” (Ob. cit.)” (cita corresponde a PEREIRA CAMPOS, Santiago; “Exigibilidad de la obligación tributaria en las CESS: Consolidación del criterio de “lo percibido”). (Sentencias Nos. 576/14, 243/15, 114/17). Coadyuvando con lo anterior, corresponde reafirmar lo sostenido por la Sede en referencia a “que no es competencia del BPS determinar tributos en función de la calificación que pueda hacer el organismo recaudador -por la índole de las tareas desarrolladas- sobre partidas que los trabajadores debieron percibir pero no percibieron (Sentencias Nos. 23/2017, 684/2016, 723/2015, 576/2014 y 397/2013; en doctrina, véase PEREIRA CAMPOS, Santiago, “El BPS aceptó el 'criterio de lo percibido': carece de potestades para exigir el pago de aportes sobre partidas no percibidas por el trabajador: delimitación de competencias entre el BPS, el Ministerio de Trabajo y la Justicia Laboral.”, Revista Derecho Laboral Nº 199, Año 2000, ps. 696-736)”. (Sentencia No. 638/2018). En base a tal entendimiento, que cabe revalidar en la especie, el criterio a emplear es el de lo percibido, lo cual, no ocurrió en el caso, por ende, le asiste razón al actor, respecto a la crítica que formula sobre la determinación del adeudo. En la emergencia, no cabe duda y, así lo admite la Administración que, durante todos los años del período fiscalizado, el Organismo previsional aplicó el ilegítimo criterio de lo devengado. Ello, determina que el agravio movilizado merezca ser amparado, por cuanto, lo legítimo y ajustado, hubiese sido tomar como monto imponible para el cálculo de las CESS, solo las sumas que efectivamente fueron percibidas por los trabajadores. Así pues, en función de que, la determinación impugnada constituye una globalidad, corresponde su anulación total, dada la imposibilidad de escindir los montos incorrectamente calculados de aportes y multas, sin perjuicio del poder-deber de la Administración de retomar sus actuaciones conforme a Derecho. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).