Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 715/2022
6 de octubre de 2022
- Ficha (IUE)
- 197/2019
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 6 de octubre de 2022.
No. 715
VISTOS :
Para sentencia definitiva los autos caratulados “SITRACK S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de Nulidad” (Ficha 197/2019).
RESULTANDO :
I) La acción de nulidad, deducida a fojas 72 y siguientes, se dirige contra la Resolución de fecha 24 de enero de 2018, dictada por el Ministro de Transporte y Obras Públicas, mediante la cual se convoca a todos los interesados en proveer servicios de gestión de información, con sus consecuentes dispositivos electrónicos, para efectivizar el Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (SICTRAC) en el marco de lo dispuesto en el Decreto Nro. 348/017, de 18 de diciembre de 2017 (1vto./2
A/A).
Asimismo, la resolución aprueba el Protocolo de Homologación que regula las condiciones que deberán cumplir los prestadores del servicio para operar en el Sistema.
Contra dicho acto, se interpusieron correctamente los recursos de revocación y jerárquico por parte de la empresa con fecha 30 de octubre de 2018, en la medida que el acto no fue publicado en el Diario Oficial ni notificado en forma personal a la promotora (fs. 31 y siguientes A/A).
El Ministerio se expidió desestimando el recurso de revocación por Resolución de fecha 5 de diciembre de 2018 (fs. 43 vto./44vto. A/A); por su parte, Presidencia de la República mantuvo el acto recurrido por Resolución de 5 de febrero de 2019 (fs. 81 vta./82 vta. A/A).
II) La empresa accionante, quien comparece por apoderado conforme certificado notarial que obra a fs. 2 de autos, indica que SITRACK S.A. opera en el territorio nacional, con una trayectoria de más de 15 años en el mercado, dedicada a la comercialización de servicios de monitoreo satelital de vehículos, enfocado principalmente al transporte de carga nacional e internacional.
Añade que los servicios de tecnología que brinda se realizan desde un centro de datos privado (Data Center) ubicado en la localidad de Mendoza, Argentina, manteniendo en Uruguay el Departamento Comercial, Administrativo, de Post Venta y Servicio Técnico.
Dichos servicios se prestan por medio de la instalación de equipos GPS en los vehículos objeto del monitoreo satelital de referencia, el cual brinda en tiempo real, información sobre posición, detenciones, velocidades, alarmas, históricos de viajes y un centenar de herramientas más, pudiéndose acceder a toda esa información cuando el cliente lo desee, por medio del acceso web.
Desde este esquema, se controla desde Mendoza el 100% del tráfico de datos generados por la totalidad de los vehículos instalados en Argentina, Uruguay, Brasil y Chile.
Releva el marco normativo en que recae el acto atacado y, en tal sentido, expone que, de acuerdo con el art. 271 de la Ley Nro. 17.296, de 21 de febrero de 2001, todo transporte de carga terrestre que se realice en el país, deberá contar con una guía que contenga la información que se dispondrá en la reglamentación respectiva, la referida guía formaliza el contrato de transporte y corresponsabiliza a las partes conforme la ley.
La reglamentación de dicha disposición fue establecida por el Decreto Nro. 349/001, de 4 de setiembre de 2001, complementado por el Decreto Nro. 366/013, de 12 de noviembre de 2013, que creó en la órbita del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, la Guía Electrónica de Transporte de Carga y el Sistema de Información de Carga del Transporte Terrestre (SICTT).
Adiciona que el Decreto N° 348/017, de 18 de diciembre de 2017, dispuso integrar a la Guía Electrónica de Transporte de Carga, el Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (SICTRAC) bajo la órbita de la Dirección Nacional de Transporte a los efectos de ejercer un control de regularidad y formalización del transporte de carga dentro del territorio nacional. Así, las empresas de transporte profesional de carga nacional e internacional por carreteras por cuenta ajena y las empresas que efectúen transporte de mercadería por cuenta propia, deberán encontrarse conectadas al Sistema e informar cada movimiento que realicen sus unidades de transporte.
Asimismo, el reglamento previó que los medios tecnológicos necesarios para el funcionamiento del SICTRAC serán provistos y administrados por empresas prestadoras de servicio de gestión de información homologado por la Dirección Nacional de Transporte, según las condiciones que se establecen en el Decreto y aquellas que determine la Dirección Nacional mencionada.
También se consignó que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas establecería las características técnicas y tecnológicas básicas que deben reunir las unidades de monitoreo electrónico a instalarse en los medios de transporte obligados a tales efectos y las características técnicas de los servidores que se emplazarían en la Dirección Nacional de Transporte, o donde ésta determinara, a efectos de mantener la información del Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (artículo 8).
En el marco antedicho, el 25/1/2018 y al amparo de lo dispuesto en el citado Decreto Nro. 348/017, recae el acto impugnado, disponiendo la convocatoria a las empresas interesadas en la prestación del servicio de gestión de información, así como la consecuente provisión de dispositivos electrónicos para el proceso de homologación.
En dicho acto, se estableció, entre otros extremos, que serían acreditadas como empresas homologadas para proveer servicios de gestión de información, aquellas que cumplieran correctamente las condiciones establecidas en el Protocolo de Homologación que se aprueba.
El Protocolo de Homologación referido, define las condiciones y la documentación formal y técnica a presentar por las empresas en el marco del SICTRAC, al amparo de lo dispuesto por el Decreto Nro. 348/017, así como una guía para la presentación de los dispositivos a homologar, junto al hardware y software necesarios.
Destaca que en el numeral 3, “Documentación técnica del centro de Monitoreo del Operador (CMO)”, se estableció que los servidores deberán estar instalados físicamente dentro del territorio nacional. Ese criterio se reitera en el Comunicado 4 de 9/5/2018.
Relaciona los términos de la recurrencia oportunamente presentada, en la que se solicitó la suspensión de la ejecución del acto, así como la acción de amparo que se promovió ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, reproduciendo consideraciones efectuadas en el pronunciamiento de primera instancia que avalan la posición de la empresa respecto a las carencias en la motivación en torno al requisito en cuestión.
La sentencia fue, finalmente, revocada en la alzada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno.
Manifiesta que durante la sustanciación del amparo, la Administración avanzó en la ejecución, definiendo la implementación para los primeros meses de 2019 del sistema SICTRAC; por tanto, lo que hasta entonces era una amenaza de lesión a los derechos de la empresa, se transformó, una vez revocada la sentencia de primera instancia, en una lesión lisa y llana de sus derechos.
Postula que la contrariedad del acto atacado a la regla de Derecho, resulta de los siguientes extremos: inexistencia de motivación suficiente, congruente y exacta, que sustente la decisión reprochada; la falta de absoluta razonabilidad que trasunta al definir condiciones carentes de todo sustento técnico o pauta que las justifique razonablemente para la actividad; flagrante apartamiento del principio de igualdad y libre competencia que concreta, violentando asimismo el principio de legalidad y la manifiesta desviación de poder.
Desarrolla las implicancias de la debida motivación desde la perspectiva de la doctrina y las disposiciones que la contemplan, a efectos de sostener que de la lectura de la resolución atacada surge que no se explicitan, en ella ni en sus antecedentes, las razones que motivaron su dictado, concretando así un flagrante apartamiento de la regla de Derecho.
Precisa que al recurrir se solicitó el acceso al cúmulo de antecedentes administrativos de la decisión, en orden a analizar si existían elementos que permitieran desentrañar las razones de ciertas definiciones adoptadas, que a simple vista no encontraban sustento racional alguno. Ni en tal oportunidad, ni en el marco de la acción de amparo promovida, la Administración aportó una sola actuación, informe o antecedente de cualquier tipo que diera fundamento a las pautas definidas en el Protocolo.
Ello atenta contra el principio del debido proceso, determinando la manifiesta ilegitimidad de la decisión adoptada, que amerita su anulación.
Sin perjuicio de lo anterior, sostiene que la decisión plasma una exigencia que no solo carece de motivación que la sustente, sino que tampoco cumple con el requisito de razonabilidad para imponerla.
El requisito en cuestión resulta, a su juicio, a todas luces carente de razonabilidad, no existiendo pauta técnica alguna que lo justifique, desde ningún punto de vista.
Así, no existe justificativo razonable, técnicamente, que avale que el servicio pueda ser prestado, de idéntica o mejor manera, por empresas que no tengan sus servidores físicamente instalados en el país; por tanto, es absolutamente posible que la finalidad que se pretende se logre sin necesidad de adoptar tan severa restricción. Invoca en tal sentido las pericias producidas en la acción de amparo, cuyas conclusiones fueron contundentes, tal como se recoge en el pronunciamiento de primera instancia que reproduce sobre el extremo.
Por su parte, alega que la recurrida incurre en manifiesto apartamiento de los principios de igualdad y protección de la libre competencia, así como en una vulneración del principio de legalidad.
Sobre el particular, esgrime que es evidente que la exigencia antedicha, marginada por completo de cualquier pauta técnica que le de sustento, se aparta flagrantemente del principio de igualdad, al favorecer a algunas pocas empresas, excluyendo otras, como la actora, que vienen desde hace años comercializando los servicios de referencia.
Dicho trato discriminatorio no está respaldado por ninguno de los criterios tradicionalmente usados por doctrina y jurisprudencia a efectos de su justificación; a saber: razonabilidad, finalidad legítima y racionalidad.
En segundo lugar, manifiesta que también resulta evidente que la exigencia antedicha se aparta en forma flagrante del principio de libre competencia, mutilando su posibilidad y la de otras empresas que venían prestando los servicios hace décadas, de poder continuar con su actividad en un régimen de libre competencia.
En tercer lugar, es claro que lo decidido vulnera en forma el principio de legalidad, al establecer condicionamientos a los antedichos derechos y principios constitucionales, sin el correspondiente respaldo de un acto legislativo habilitante.
Sostiene que el acto trasunta una inocultable desviación de poder.
Entiende que la Administración ha manejado todo el proceso de adecuación de los sistemas o guías de transporte de cargas, con absoluta irregularidad y con una finalidad claramente ilegítima, tal como se destaca en el pronunciamiento del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, cuyas consideraciones cita.
Por último, solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo.
Alega que el requerimiento de radicación de los servidores en territorio uruguayo, torna directamente inviable la continuidad de su actividad comercial. De acuerdo con el informe técnico de la Cra. Boggio - que fuera oportunamente presentado en la acción de amparo - la adaptación a la nueva exigencia implica afrontar inversiones y costos que inviabilizan su operativa, calculándose una inversión mínima de U$S 500.000.
Dicha cuestión fue tramitada por Expediente Nro. 355/2019, resolviendo el Tribunal la suspensión de la ejecución por Sentencia Nro.
624, de 22 de octubre de 2020 (fs. 155 y ss de la pieza agregada al principal).
III) El Ministerio de Transporte y Obras Públicas comparece de fs. 105 a 112 vto., contestando la demanda y solicitando se cite en carácter de tercero coadyuvante a la Agencia del Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información y el Conocimiento.
En primer término, puntualiza que SITRACK se agravia no de la convocatoria, sino de un punto dentro del Protocolo de Homologación, donde la Administración exige que los servidores se encuentren dentro del territorio nacional.
Añade que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas fue creado por Ley Nro. 14.218, acto legislativo que incorpora la materia del transporte al ya existente Ministerio de Obras Públicas, redistribuyéndose las atribuciones y competencias a través del Poder Ejecutivo, en uso de las facultades que le confiere el art. 174 de la Constitución.
En consecuencia y en base a esas facultades constitucionales, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nro. 574/74. En su art. 7 numerales 1 y 3, se le atribuye la política nacional del transporte y el régimen, desarrollo, coordinación y contralor del transporte en todas sus formas y vías.
Por su parte, el art. 271 de la Ley Nro. 17.296 establece que todo transporte de carga terrestre que se realice en el país, deberá contar con una guía que contenga la información que se dispondrá en la reglamentación respectiva.
Agrega que la reglamentación aludida aparece plasmada en los Decretos Nros. 349/001 y 366/013, arts. 16 y 1 respectivamente, donde se establece que todo transporte terrestre de cargas que se realice en el territorio nacional, deberá documentarse en una guía de carga que formalizará el contrato de transporte y se crea, en la órbita de la Dirección Nacional de Transporte del Ministerio, la Guía Electrónica de Transporte de Carga y el Sistema de Información de Carga del Transporte Terrestre
(SICTT).
Asimismo, por la Ley Nro. 19.355, en su art. 387, se dispone que el control de cargas que realiza el Ministerio, se realizará por medios informáticos o telemáticos, añadiéndose que el Poder Ejecutivo reglamentará el procedimiento de comunicación.
El Decreto Nro. 348/017 establece la creación del Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (SICTRAC) integrándose a la Guía Electrónica de Transporte de Carga y dispone su obligatoriedad para las empresas transportistas de carga individualizadas en el art. 3, que será exigible una vez efectivizados los estudios técnicos, homologaciones y demás trámites necesarios por parte de la Dirección Nacional de Transporte.
Así pues, esa autorización legal es recogida por la Resolución Ministerial cuestionada, que convoca a todas las empresas interesadas en la prestación del servicio de gestión de información y de provisión de dispositivos electrónicos a efectos del SICTRAC, aprobando, además, el Protocolo de Homologación.
Destaca que el Protocolo de Homologación es el Reglamento por el cual el Ministerio - haciendo uso de la ejecución de la política nacional del transporte - dicta los requisitos esenciales que deben cumplir los interesados a ser homologados, para la prestación del servicio de gestión de información y de provisión de dispositivos electrónicos a efectos del SICTRAC. Añade que cualquier interesado que se presente sin cumplir esos requisitos o alguno de ellos, no deberá ser homologado.
En el caso, se está en el marco de un llamado a expresión de interés, que no es una licitación, ni una convocatoria a procedimiento competitivo.
Por ende, no se trata de una situación de contratación o compra de servicios ni bienes por parte de la Administración, motivo por el cual serán homologadas las empresas cumplan con lo establecido en el Protocolo de homologación y la convocatoria a tal efecto, cuantas más empresas homologadas haya, resultará mejor para la sociedad toda.
En consecuencia, es la Administración la que fija las pautas y niveles de servicio que entiende pertinentes para que se realice una buena gestión.
Concretamente, la exigencia cuestionada por la parte demandante, resulta de la aplicación de lo dispuesto por el art. 3 del Decreto Nro.
92/014, reglamentario de la Ley Nro. 18.719.
La referida norma dispone que los sistemas informáticos (art. 3 Decreto Nro. 451/009) de la Administración Central, deberán estar alojados en centros de datos seguros situados en territorio nacional. La excepción, que no exista riesgo en la seguridad de los datos, no se encuentra presente en el caso, en la medida que al ser datos confidenciales, propiedad del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, el organismo no debe arriesgarse a que los mismos se vuelvan públicos, ya que la confidencialidad misma no aplica la mencionada excepción.
Por su parte, el art. 3 literal “f” del Decreto Nro. 451/009, define qué se entiende por “sistema informático”: los ordenadores y redes de comunicación electrónica así como los datos electrónicos almacenados, procesados, recuperados o transmitidos por los mismos para su operación, uso, protección y mantenimiento.
Las normas citadas, tomadas en su integralidad, son de una claridad meridiana en cuanto imponen que en el Protocolo de Homologación, se exija que los servidores de las empresas prestadoras deban estar instalados físicamente dentro del territorio nacional.
Por consiguiente, resulta palmario que se desvanece el supuesto agravio de la promotora, ya que existe fundamento normativo para la exigencia impugnada, esto es, motivación suficiente, congruente y exacta.
Manifiesta que la contraria insiste en hacer hincapié en lo resuelto en la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de amparo, cuando la misma fue revocada in totum y agrega que la empresa demandante no desarrolla el sistema de monitoreo satelital exigido en el SITRAC desde hace quince años como afirma, simplemente porque el Ministerio aun no lo ha puesto en vigencia.
Es más, la empresa no realiza ningún sistema de rastreo satelital con el Ministerio de Transporte; por consiguiente, la Administración no le cambió ninguna “regla de juego” como se esgrime, porque directamente no había ningún “juego”, tal como lo demuestra la propia vigencia del
SICTRAC.
Reproduce en su apoyo el razonamiento plasmado en la sentencia de segunda instancia revocatoria, precisando que, tal como se expresa por el Sr. Ministro Dr. Sosa, el acto lesivo originario para los intereses de la empresa, es el art. 3 del Decreto Nro. 32/014.
Desde tal línea de análisis, el acto atacado en autos no es el originariamente lesivo y, conforme jurisprudencia del Tribunal, no reúne las notas que requiere el art. 309 de la Constitución.
También con relación a los agravios asentados en el Derecho del trabajo, principio de igualdad y libre competencia, cita jurisprudencia del Tribunal que reproduce, puntualizando que no existe obligación alguna de la Administración de adecuarse a los requerimientos técnicos y contables de la demandante, acotando que se presentaron 20 empresas a llamado, habiendo sido 18 homologadas.
Concluye manifestado que el Ministerio actuó dentro de sus cometidos, determinando una fase de la Política Nacional de Transporte, marcando las pautas a desarrollar en un Protocolo de Homologación, y en estricta aplicación de la normativa vigente no impugnada.
IV) De fs. 123 a 129, compareció la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y el Conocimiento (AGESIC) bregando por el mantenimiento de la resolución impugnada.
Reseña que, entre sus cometidos, se encuentra el aportar soluciones informáticas innovadoras para mejorar los servicios y la calidad de atención que se brinda a la sociedad; coordinar y/o participar en proyectos específicos asociados al Gobierno Digital, coadyuvando en su implementación; definir las políticas, metodologías y buenas prácticas en Seguridad de la Información; dictar normas técnicas relativas al control de gestión y a la realización de auditorías en materia tecnológica; asesorar dentro del área de su competencia en los procesos de transformación del Estado.
En ese contexto, el artículo 73 de la Ley Nro. 18.362, de 6 de octubre de 2008, dispuso la creación en AGESIC del Centro Nacional de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática (CERTuy) con el objetivo de regular la protección de los activos de información críticos del Estado; coordinar con los responsables de la seguridad de la información de los organismos estatales para la prevención, detección, manejo y recopilación de información sobre incidentes de seguridad informática; colaborar y proponer normas destinadas a aumentar los niveles de seguridad en los recursos y sistemas relacionados con las TIC en el Estado; crear Centros de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática en sectores específicos para mejorar la gestión de incidentes a nivel nacional; entre otros.
Así pues, expresa que en el marco de sus competencias, es que corresponde analizar si la exigencia de que los servidores se encuentren en el territorio nacional, de acuerdo con lo establecido por el Protocolo de Homologación aprobado por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, constituye una violación de los principios generales de Derecho y, en particular, de los principios de razonabilidad y legalidad.
En primer lugar, destaca que el Decreto Nro. 348/017 establece la integración del SICTRAC a la Guía Electrónica de Transporte de Carga, bajo la órbita de la Dirección Nacional de Transporte, a los efectos de ejercer un control de la regularidad y formalización del transporte de carga dentro del territorio nacional.
A su vez, destaca que el art. 1ro. expresamente establece que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas será el propietario de los datos que suministre el dispositivo a instalar y la autoridad de control y aplicación del SICTRAC.
Asigna la propiedad desde el momento mismo de la recolección, lo cual implica que debe tomar sobre dicha información y el sistema que la soporta, todas las medidas necesarias para su debida seguridad.
En cuanto a las medidas de seguridad informática que deben adoptar las entidades de la Administración Central, el art. 3 del Decreto Nro.
92/014, establece que deben estar alojados en centros de datos seguros situados en territorio nacional, de acuerdo con los “Lineamientos para la implementación y uso de centros de datos seguros” que luce como Anexo III del referido Decreto.
El fundamento de la citada disposición radica en garantizar la seguridad de la información como pilar central del desarrollo del Gobierno Digital del país, de forma que los datos y la información que presenten determinado riesgo para el cumplimiento de los cometidos del Estado, estén protegidos por la normativa y la jurisdicción nacionales.
En base a dicho fundamento es que el citado Anexo III expresa que el objetivo consiste en mejorar los niveles de disponibilidad, confiabilidad e integridad de los datos utilizados por el Estado, de forma de establecer lineamientos mínimos para cumplir con el objetivo, sin perjuicio de los requerimientos adicionales que cada organismo considere pertinentes.
Por su parte, el concepto de “sistemas informáticos” cuenta con una definición expresa en el ordenamiento, dada por el literal “f” del art. 3 del Decreto Nro. 451/009; conforme el mismo, no surgen dudas de que los datos de un organismo constituyen un sistema informático.
En el caso, si bien los servidores son de propiedad de la empresa que presta los servicios y no forman parte de los sistemas informáticos de la Administración Central, los datos, desde el momento que se recolectan, almacenan, procesan o transmiten, constituyen un sistema informático del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, resultando de aplicación todas las disposiciones del Decreto Nro. 92/014.
Por ese motivo, en virtud de la ponderación del riesgo de la información comprendida en el SISTRAC realizada por el Ministerio, resulta plenamente aplicable la obligación de que todos los sistemas informáticos involucrados deban estar alojados en territorio nacional.
En caso de que el Ministerio no hubiese establecido el requisito en la resolución impugnada, el llamado a expresión de interés estaría incumpliendo con lo dispuesto por el Decreto Nro. 92/014, en la medida que si alojare sus datos fuera del territorio nacional, estaría admitiendo un sistema informático de la Administración Central fuera del mismo, en claro apartamiento del principio de legalidad.
Por consiguiente, considerando que cada organismo es quien debe determinar y ponderar el riesgo y la criticidad de la información que obra en su poder, se considera que el Ministerio demandado actuó en el marco de sus competencias y acorde a Derecho.
V) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 194.
VI) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 197/205 vta.; 208/212).
Con relación al tercero, en ocasión de recurrir la parte actora lo dispuesto por el Tribunal por Decreto Nro. 5404/2021 también acusa su rebeldía; dicho providencia es dejada sin efecto respecto a la perención y, su vez, tiene por bien acusada la rebeldía del tercero (Decreto Nro.
5822/2021, fs. 221 y vta.).
VII) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó confirmar la resolución atacada, por Dictamen Nro. 661/2021 (fs. 224/226).
VIII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nro. 15.869).
II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al no advertir que el actuar de la Administración violentara regla de Derecho alguna.
III) En primer término, asiste razón a la parte demandada cuando precisa que la convocatoria en análisis no se corresponde con un procedimiento licitatorio competitivo, sino que constituye un simple llamado de expresión de interés en prestar un servicio.
En tal sentido, todas aquellas empresas que cumplan con los requerimientos exigidos por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, serán homologadas por el mismo y podrán ser contratadas por los sujetos obligados (empresas transportistas de carga) a estar conectados al Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (SICTRAC).
No surge de las actuaciones que la Administración haya exigido a la empresa actora inversión alguna, sino que simplemente realizó un llamado de expresión de interés para la prestación del servicio de gestión de información, así como la consecuente provisión de dispositivos electrónicos, para efectivizar el Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (SICTRAC) en el marco de la reglamentación del Decreto Nro.
348/017.
Esto es, la situación de autos difiere esencialmente de la impugnación de las bases de un llamado para una licitación pública.
En efecto, la resolución que se impugna se dicta en el marco del procedimiento de integración del Sistema Integral de Control de Transporte de Carga (SICTRAC) a la Guía Electrónica de Transporte de Carga, reglamentado por el Decreto Nro. 348/017.
Para ello se pretende “...la incorporación de innovaciones tecnológicas que permiten un control en tiempo real, con previo análisis de riesgo, selectividad, eficacia y eficiencia en los controles, todo lo cual redunda en un efectivo control de la regularidad y la formalización del transporte de carga”. (Cf. Resultando III del Decreto Nro. 348/2017).
La implementación de un Sistema Integral de Control del Transporte de Carga “... posibilitará que se realicen declaraciones por parte de las empresas comprendidas en el sistema, que cumplan con proveer de la información requerida por la Guía Electrónica de Transporte de Carga, creada por el artículo 271 de la Ley N° 17.296, de fecha 21 de Febrero de 2001, y simultáneamente, utilizar unidades de monitoreo electrónico instalados en las unidades de transporte que se movilicen dentro del territorio nacional, que brinden información en tiempo real que le permita a la Dirección Nacional de Transporte contar con información relevante para un mayor control, en base a análisis de riesgo, selectividad, eficacia y eficiencia en los controles que debe ejercer .” (Cf. Considerando II del Decreto Nro. 348/2017).
Es con esta perspectiva que debe decirse que la Administración no exige obligatoriamente la previa realización de inversión alguna; son los propios interesados en prestar el servicio en cuestión los que verán si su infraestructura tecnológica se adecúa o no a los requisitos exigidos por la Administración, legítimamente establecidos dentro del ámbito de sus competencias.
Indudablemente, no resulta sensato que sea la Administración quien deba adecuarse a los requerimientos de los posibles interesados en la prestación del servicio; antes bien, serán las empresas quienes, en su caso, deban adecuarse a los requisitos establecidos por los servicios públicos competentes.
Esto no supone ningún cambio en las “reglas” en la materia, ya que se trata de la implementación de un nuevo sistema de rastreo satelital del transporte de carga que antes la actora no prestaba en el país; por ende, mal puede aducirse un cambio de reglas en su perjuicio, cuando esas reglas no eran tales con anterioridad.
IV) Ahora bien, el agravio medular de la promotora finca en el requisito referido a la radicación de los servidores en territorio nacional que, según su argumentación, surge del Protocolo de Homologación.
Tal afirmación no se compadece con las previsiones normativas que, en su conjunto, el Ministerio de Transporte y Obras Públicas debió atender al establecer los requerimientos de la convocatoria de interesados cuestionada.
En efecto, al ser el Ministerio el “... propietario de los datos que suministre el dispositivo a instalar y la autoridad de control y aplicación del Sistema Integral de Control del Transporte de Carga...”, conforme disponen el art. 1ro. inciso segundo y el art. 8 del Decreto Nro. 348/017, aparece como lógica y razonable la exigencia que la información suministrada por tales dispositivos electrónicos se encuentre alojada en “...centros de datos seguros situados en territorio nacional... ”, tal como, por otra parte, estipula el artículo 3 del Decreto Nro. 92/014.
Con respecto a la última disposición nombrada, resulta incuestionable de aplicación al Ministerio, en tanto organismo que conforma la Administración Central e impone que: “Los sistemas informáticos (art. 3º del Decreto Nº 451/009 de 28 de setiembre de 2009) de la Administración Central deberán estar alojados en centros de datos seguros situados en territorio nacional, exceptuándose aquéllos que no constituyan un riesgo para el organismo, de acuerdo con los “Lineamientos para implementación y uso de centros de datos seguros”, que se anexa y forma parte del presente Decreto (Anexo III).” Como bien observa Procuraduría, se dificultaría la labor de fiscalización y control que incumbe al Ministerio respecto al correcto funcionamiento de los servidores, si estos no se encontrasen dentro del territorio nacional.
Así pues, el acto impugnado se encuentra suficiente y razonablemente motivado en las normas que habilitaban al Ministerio a determinar las condiciones que debían presentar los prestadores y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su debida seguridad.
Como lo puntualiza en autos el tercero coadyuvante, resulta decisivo considerar que, si bien los servidores son de propiedad de la empresa que presta los servicios y, por ende, no forman parte de los sistemas informáticos de la Administración Central, los datos, desde el momento que se recolectan, almacenan, procesan o transmiten, constituyen un “sistema informático” del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, resultando de aplicación todas las disposiciones del Decreto Nro. 92/014.
Tal conclusión no se ve controvertida por la prueba pericial producida en el marco de la acción de amparo (incorporada en autos como prueba trasladada) ni por la deposición que se aporta en la presente instancia por la empresa, ratificando el informe producido.
Tales opiniones se limitan a un análisis técnico de la cuestión, aportado por parte interesada y no necesariamente deben coincidir con la óptica de la Administración en el cumplimiento de sus cometidos; así, el propio testigo ofertado, interrogado por la demandada en autos, declara desconocer la existencia de normativa especial respecto de la seguridad de los datos de propiedad de los organismos públicos (fs. 151 y vta.).
En suma, la empresa demandante cuestiona aspectos que apuntan más bien a razones de conveniencia que, como tales, se encuentran exiliadas de la jurisdicción del Tribunal y no permiten desvirtuar el legítimo sustento de la resolución accionada, asentado en la conducción de las políticas sectoriales en la materia.
V) Tampoco se advierte vulneración alguna de las normas de defensa de la competencia.
Obra agregada en autos la Resolución Nro. 95/019 de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, de fecha 6 de agosto de 2019 (fs.
158 a 161) órgano especialista en la materia, que concluye que: “… no surge evidencia de que hayan existido vulneraciones a la normativa de libre competencia respecto del llamado a expresiones de interés que realizara el Ministerio de Transporte y Obras Públicas a empresas interesadas en brindar el servicio de gestión de información y provisión de dispositivos electrónicos, así como respecto al Protocolo para la homologación de las mismas”.
VI) Análogamente, no surge de autos vulneración alguna al principio de igualdad entre los eventuales interesados, ya que no se desprende del Protocolo de Homologación impugnado la introducción de diferenciaciones arbitrarias entre los mismos.
En este sentido, no se advierte que se hayan establecido desigualdades arbitrarias, caprichosas e injustificadas entre empresas interesadas a prestar el servicio, ya que la exigencia que se estableció - estar los servidores instalados físicamente en el territorio nacional - se encuentra justificada en razones suficientes, que se ajustan a criterios de razonabilidad.
VII) El agravio referido a la desviación de poder no resultó más que una mera alegación de la parte actora, que en forma alguna ha sido fundada y mucho menos acreditada, como la jurisprudencia constante del Tribunal requiere en tales hipótesis (Sentencia Nro.
876/2017).
VIII) Por último, si bien el Tribunal dispuso la suspensión de la ejecución del acto impugnado por Sentencia Nro.
624/2020, de 22 de octubre de 2020, corresponde destacar que la implementación obligatoria del mentado Sistema para las empresas transportistas se encuentra suspendida “sine die” por disposición del Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 117/020, de fecha de 1º de abril de 2020, que obra agregado a fs. 146/147 de la Pieza Ficha 355/2019; todo lo cual podría, a lo sumo, dar lugar a una eventual hipótesis de ilesividad superveniente (entre otras, Sentencia 481/2012).
Todas esas razones conducen al rechazo de la demanda promovida.
Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
F A L LA :
Desestímase la demanda de nulidad, quedando por ende firme el acto atacado; sin especial condena en costas ni costos.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese.
Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).