Sentencia Definitiva N° 422/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de junio de 2001. No. 422 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PERDOMO ROMANI, GABRIEL EDUARDO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (No. 802/98). RESULTANDO : I) Que conforme a lo establecido por el artículo 60 del Decreto Ley No. 15.524, la parte actora promueve en rigor demanda de nulidad contra la Resolución No. 5637/96, de fecha 4 de octubre de 1997, dictada por el Ministerio del Interior, por la cual no se hizo lugar a la solicitud presentada de ser promovida al grado inmediato superior de Oficial Sub-Ayudante con fecha 1º/2/96. Expresa que el compareciente se desempeña en el Ministerio del Interior ostentando actualmente la jerarquía de Oficial Sub-Ayudante (P.A.). Sin embargo, le hubiera correspondido, por reunir los requisitos establecidos en el art. 50 de la Ley Orgánica Policial, ascender al grado inmediato superior. Dado que al 1º de febrero de 1996, existían vacantes suficientes de Oficial Sub-Ayudante para la promoción del suscrito, se le debió haber conferido el ascenso en ese momento, ya que el compareciente reunía no sólo el tiempo mínimo, sino los demás elementos exigidos por el art. 50. Agrega por su parte, que la Sala de Abogados del Ministerio sostiene, que la calificación del personal debe realizarse por el período comprendido entre el 1º de Diciembre de un año y el 30 de Noviembre del siguiente. Es decir que se deben tener todos los requisitos del art. 50, al 30 de noviembre, fecha de cierre del año policial, para poder ser incluido en los ascensos. Conforme a dicha interpretación, habiendo ascendido al grado de Sargento 1º con fecha 1º de febrero de 1993, al 30 de noviembre de 1995, no podía ser incluido en la lista de ascensos por faltarle el requisito de antigüedad computable en el grado (3 años). Este criterio, que obviamente no se puede compartir, llevaría -en los hechos- a prolongar los plazos de antigüedad en el grado establecidos legalmente; y a postergar, en definitiva, el derecho consagrado constitucionalmente, como es el del ascenso. Concluye que, habiéndose producido la vacante de Oficial Sub- Ayudante el 1º de febrero de 1996, ésta debió haber sido conferida al accionante en forma retroactiva a esa fecha, en la cual ya se habían computado los tres años en el grado de Sargento 1º. II) La parte demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que el acto administrativo enjuiciado es totalmente arreglado a derecho. Expresa que para ascender es condición necesaria que el policía reúna el requisito de estar calificado, por imperio de lo previsto en el artículo 4º de la Ley Orgánica Policial, calificación que debe ser anual, y siendo necesario que reúna todos los requisitos establecidos en el art. 50 de la referida ley. Por último, señala que, siendo la antigüedad uno de los requisitos requeridos de acuerdo al literal v) del art. 50, el actor no estaba en condiciones para ascender, pues no reunió esta condición. Dicho criterio fue adoptado en forma unánime por la Sala de Abogados del Ministerio del Interior, homologado por las jerarquías de la época, siendo el criterio que se aplica actualmente. III) Abierto el juicio a prueba se certificó la misma a fs. 16, no habiendo aportado prueba, ninguna de las partes. IV) A fs. 25 el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 743/99) solicitó, en carácter de diligencia para mejor dictaminar, fuera oída previamente la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual se expidió a fs. 30. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 289/2000), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que la Sala, compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y ratificando el criterio ya expuesto sobre la problemática instalada en la causa, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria actuada. El acto residenciado, conforme a una interpretación contextual de la demanda (art. 20, Cód. Civil) y a lo que resulta del escrito aclaratorio de fs. 7, es la Resolución dictada el 4/X/97 por el Ministerio del Interior, en cuanto no hizo lugar a la PETICIÓN formulada el 23/VII/96 por el ahora accionante, a efectos de que se le promoviera a la jerarquía de Oficial Sub- Ayudante al 1º/II/96. Volición ratificada por dicho Ministerio al rechazar el recurso de Revocación, según Resolución de 17/III/98; y confirmada en vía jerárquica por el Poder Ejecutivo, según Resolución de 5/V/98, No. 47/98. El reclamante ingresó al Instituto Policial el 1/VI/976; y fue ascendido al grado de Sargento 1º con fecha 1/II/93, razón por la cual solicitó, en la fecha preindicada, su promoción al cargo inmediato superior (Sub-Ayudante) pero con fecha 1/II/96. Sin embargo, recién por Resolución No. 5188/97, de 31/VII/97 , fue promovido a dicho cargo o jerarquía, pero con fecha 1/DIC./96. Todos los extremos precedentes resultan de afirmaciones de la parte actora que no fueron controvertidas en la contestación (fs. 10/10v.) y que, además, aparecen reafirmadas por la presunción que deriva de la inexorable aplicación del art. 65, D.L. 15.524, conforme a lo que emerge de autos (fs. 9; 10v., núm, 3; fs. 17/18; y fs. 25, dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo). Sin embargo, planteándose en la causa una típica “cuestión de puro derecho”, el art. 65 D.L. No. 15.524, y la presunción simple o relativa que él consagra, carece de incidencia sobre el fondo, al extremo de que la Sala estima que corresponde confirmar el acto que se procesa. Sin perjuicio de reconocer la seriedad de la argumentación esgrimida por el accionante y la opinabilidad del problema central de la litis, al extremo de que la Sala de Abogados del Ministerio del Interior se ha pronunciado por la posición contraria a la que invoca el demandante (fs. 34/38, Dictamen de 3/VII/93, homologado por Resolución Ministerial de 3/XI/93) (v. asimismo circular No. 26, de 13/X/97, del Ministerio del Interior, fs. 33), lo mismo que la Fiscalía de Gobierno de 2do. Turno (fs. 10, Nral. IV), en tanto que la Fiscalía Letrada de Policía (Dictamen 107/FLP/97, de 17/IV/97, fs. 20/21, referido a un caso similar) y la O.N.S.C. (Asesoría Letrada, fs. 42/44; y C.N.S.C., fs. 45/46) se han expedido en sentido contrario, la Corporación estima del caso ratificar su posición de que, los factores que requiere el art. 50 de la Ley Orgánica Policial (fs. 40) para el Cómputo de la Antigüedad Calificada, deben reunirse en su totalidad al finalizar el período considerado por el acto administrativo que determina la calificación, o sea, al 30 de noviembre de cada año, como sostiene la Sala de Abogados (fs. 37 “in fine”). En opinión del Cuerpo el hecho de que el art. 49 de la L.O.P. establezca que el ascenso se otorgará “...en la fecha en la que se produjo la vacante....” (SIC, fs. 31 y 40), no significa que se pueda ascender en cualquier momento, sino cuando se cumplan los requisitos del mismo art. 50 citado, entre los cuales figura la calificación (art. 4º, LOP), calificación que, según el multicitado art. 49, es ANUAL y refiere “....al período comprendido entre el 1º de diciembre y el 30 de noviembre del año siguiente......”. De ahí que, como señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el accionante no fue calificado por el período anterior, porque al 30/NOV./95 no reunía el requisito de los tres (3) años en el grado. Por ende, se estima vigente la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos (presunción simple o relativa, “juris tantum”), pues aquélla no se reputa destruida en el caso (arts. 104 D.L. No. 15.524; 283, 284, 313, 329, 330 y 331 C.P.C.) (v. igualmente: arts. 137 y 139.1., C.G.P.). El Tribunal, como es claro, no puede esgrimir la “justicia” de la solución que propugna el accionamiento, como lo hace la O.N.S.C. (fs. 44; y CONSIDERANDO 3) de fs. 45), porque su jurisdicción está ceñida al contralor de la regularidad jurídica (juridicidad) de los actos administrativos procesables, lo que implica la exclusión inequívoca de todo criterio de oportunidad, mérito o conveniencia. Tampoco es factible a la Corporación superar situaciones eventualmente incorrectas, que se derivarían del criterio que exponen la Sala y el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (postergación de los ascensos, tratamiento discriminatorio favorable al personal “superior” en desmedro del “subalterno”, fs. 3v. y 4 supra), porque los órganos jurisdiccionales pueden realizar, en su caso, labor de interpretación y hasta de integración de las normas jurídicas, pero no pueden erigirse en legisladores por ninguna de esas vías. Se trata, en suma, de determinar si un determinado acto administrativo es o no ajustado a derecho, pero no si es justo o injusto. Por último, cabe puntualizar que el criterio que se expone en esta decisión ha sido ya postulado por el Tribunal (de conformidad con la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo), en Sentencia No. 304, de fecha 26/4/2000, recaída en autos: “VILLARREAL RODRÍGUEZ, NELSON CONO c/ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR”, ficha 335/98. III) Que, no obstante lo expresado, que define la litis para el Tribunal, debe puntualizarse que el acto en causa podría reputarse ILESIVO por su condición de ACTO REITERATIVO (art. 309, Constitución), porque esta volición, al no hacer lugar a la promoción del peticionario a la fecha postulada (1/II/96), no hizo otra cosa que “reiterar” lo que en sustancia dispuso la Resolución No. 671/97, de 31/JUL./97, que, según el propio actor, lo promovió a Oficial Sub-Ayudante pero al 1/XII/96 (fs. 1, núm. 2, y, especialmente, fs. 3v. supra) y no al 1/II/96. Pero no consta siquiera que esa resolución anterior haya sido recurrida por aquél. Por los fundamentos expuesto y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Y, oportunamente archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant, Dr. Baldi: confirmo por los fundamentos expresados en el numeral 3º de la Sentencia. Remitiéndome en lo restante a la discordia recaída en la sentencia No. 304/00. - Dr. Bermúdez (r.), Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).