Sentencia Definitiva N° 416/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de junio de 2001. No. 416 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SALVINI, GUIDO con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (No. 1227/98). RESULTANDO : I) Que con fecha 24 de setiembre de 1998 compareció Guido Salvini entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución D/No. 17/98, de fecha 21/1/98, emanada del Directorio de la demandada (exp. No. 961.643), en virtud de la cual se dispuso la inhabilitación por el término de ocho años del actor para ejercer los cargos de representante, director, gerente, administrador, mandatario, síndico y fiscal de empresas de intermediación financiera (fs. 1 a 11 de autos). Publicada en el Diario Oficial con fecha 5/2/98, interpuso en tiempo y forma recurso de revocación el 12/2/98, quedando agotada la vía administrativa por Resolución D/472/98, de 24/7/98, notificada el 12/8/98. La parte actora -quien se desempeñó como Director del Banco Pan de Azúcar durante el período 23/3/94 a 12/5/95- se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo ha sido dictado en violación de los principios de igualdad y de legalidad, y se encuentra viciado en nulidad por ser errónea su motivación. Expresa que la sanción se aplicó en mérito al art. 23, inc. 1º , del Decreto Ley 15.322, de 17/9/782, en la redacción dada por la Ley 16.327, sobre la base de conductas que no se encuentran comprendidas en la normativa legal habilitante. Agrega que se aplicaron sanciones menores para casos de imputaciones más graves. Alega desviación de poder, ejercicio arbitrario de la potestad sancionatoria por razones políticas, carente de todo fundamento legal. III) Que a fs. 60 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el mismo fue dictado en mérito al art. 23, inc. 1º , del Decreto Ley 15.322, de 17/9/82; y al art. 2 de la Ley 16.327, de 11/11/92, sobre personal superior de empresas de intermediación financiera. Analiza los elementos configurantes de la responsabilidad del accionante, estableciendo la relación de causalidad entre la conducta del actor y las infracciones cometidas por el Banco Pan de Azúcar. Controvierte lo afirmado por la parte actora en cuanto a la violación del principio de igualdad, estableciendo que se apreció con idéntico criterio jurídico situaciones diferentes. En definitiva, entiende que se ejercitó razonablemente la potestad sancionatoria en función de motivos probados, solicitando se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 74, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 113. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 115 y 128, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 586/2000 bis de fs. 139 a 199 v., aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 141), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, con la plena y total conformidad de sus integrantes, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria actuada. Se impugna la Resolución No. 17/98, de 21/I/98, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay (B.C.U., en lo sucesivo), en cuanto sanciona con inhabilitación por el término de ocho (8) años al ahora accionante, para ejercer los cargos de representante, director, gerente, administrador, mandatario, síndico y fiscal de empresas de intermediación financiera (Nral. 1º); asimismo, por dicho acto se dispuso remitir copia del expediente administrativo al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 4to. turno, a sus efectos (v. Nral. 2º); se instruyó a la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera (S.I.I.F., en el futuro) a efectos de que, conforme a las normas de cooperación internacional establecidas en el Acuerdo de Basilea, ponga en conocimiento el texto de la presente resolución a los órganos de Supervisión bancaria de los países a los cuales considere pertinente informar ( Nral. 3º ); notificar al sancionado a inscribir la sanción en el Registro creado por la Ley 16.238, de 3/I/992 ( Nral. 4º ) (fs. 264/275, en rojo, Legajo “A” de A.A.; y fs. 1/11 de autos). Se cursó la comunicación referida a la sede penal, con fecha 2/II/98 (fs. 293/394, Ibid.); se efectuó la comunicación dispuesta al amparo del Acuerdo de Basilea (fs. 329/343v., Ib.); se inscribió en el Registro mencionado la sanción resistida, el 3/I/92 (fs. 302, Ib.); y se notificó en el Diario Oficial al ahora accionante (fs. 276, 277 y 278/280, Ib.). El acto en causa fue erróneamente recurrido, pero sin que el error afectara la tempestividad de la impugnación (fs. 281/282, interposición de recursos de revocación y anulación en subsidio para ante el Poder Ejecutivo, éste improcedente); y, luego de diversas actuaciones dirigidas a permitir que el recurrente pudiera fundar su recurrencia (fs. 290/291, 303, 304/305 y 306), dicha fundamentación fue oportunamente presentada (fs. 310/323v., Ib.). Oída la S.I.I.F., dictamen de 1/VI/98 (fs. 327/328) y luego del Dictamen 98/262, de 29/VI/98 de la Asesoría Jurídica (fs. 345/353, ib.), el Directorio del B.C.U. desestimó con extensa argumentación el recurso de Revocación (único procedente, se reitera), según Resolución No. 472/98, de 24/VII/98 (fs. 355/359, Ib.; y fs. 34/38 de autos). La volición enjuiciada debe ser confirmada, conforme a lo preanunciado, desde que, a juicio de la unanimidad de los integrantes de la Corporación, ninguno de los agravios articulados en la demanda es de recibo. Es que el acto que se procesa es la regular culminación de una Investigación Administrativa y del posterior Sumario dispuesto por Resolución del 8/XI/96, por la S.I.I.F., de conformidad con el art. 39, lit. m), de la Ley 16.696, de 30/III/95, y en aplicación del art. 23 del DL 15.322, de 17/IX/982, en la redacción dada por el art. 3º. de la Ley 16.327, de 11/XI/92. Concluido dicho sumario y luego del informe de rigor del Instructor (fs. 210/216, Ib., especialmente fs. 214 a 216, Ib.), dictaminó la Asesoría Jurídica (Dres. Daniel ARTECONA GULLA y Jorge SANDER, Dict. 97/462), con fecha 29/X/97 (fs. 217 a 230, Ib., especialmente fs. 228/230), y, nuevamente, dicha repartición (Área Jurídico Notarial, también los Dres. ARTECONA GULLA y SANDER), según Dict. 97/473, de 4/XI/97 (fs. 232/243), procediendo finalmente la S.I.I.F. a proyectar resolución, el 13/XI/97 (fs. 244 a 255, Ib.). A esta altura de las actuaciones se confirió la VISTA PREVIA y de precepto al sumariado (fs. 242/243 y 255; R.D. 631/97, de 14/XI/97, fs. 256, Ib.), a quien se le hizo saber de esta decisión a efectos de que pudiera formular descargos y ofrecer la prueba que estimara pertinente a través de publicaciones (fs. 256 a 262, Ib.), no obstante lo cual no presentó escrito alguno, lo que así se hizo constar (fs. 263, Ib.). Por ende, el acto enjuiciado se dictó luego de respetarse cabalmente las garantías del “debido proceso” y de acordarse al sumariado la oportunidad de ejercitar su “derecho de defensa”; pero también luego de diversos e importantes asesoramientos relativos a las resultancias del sumario y a la responsabilidad del sumariado. Por lo demás, el accionante no efectúa observaciones en el plano formal o adjetivo, ciñendo su pretensión anulatoria a consideraciones de mérito. III) Que el primer agravio refiere a presunta violación sustancial del art. 23 del DL 15.322, imputación fundada en que se tuvieron en cuenta hechos que, temporalmente, estaban al margen del campo normativo -y del ámbito de la subsecuente punición- por ser algunos ANTERIORES y, otros, POSTERIORES al período transcurrido entre el 22/MARZO/94 (cuando el accionante integraba el Directorio del Banco Pan de Azúcar, compuesto dicho órgano por seis miembros designados por la Asamblea de Accionistas celebrada en esa fecha) y el 13/III/95, fecha en que el Dr. Rodolfo ANGHILERI fue designado por la Asamblea de Accionistas en sustitución del ahora demandante. El sustituto luego renunció y la renuncia le fue aceptada por Resolución del Directorio de 3/XI/95, ingresando entonces el Sr. Claudio CALZA. Los restantes cinco Directores fueron los Sres. Stephane BENHAMOU, Servio DELL ´ACQUA, Emilio BERRIEL, Axel AUGSPACH y Paul Alain PLENET DE BADTS. Esto no es exacto, porque si bien el acto en causa refiere a situaciones que fueron anteriores y posteriores a ese período, porque al margen de que en los RESULTANDOS de la volición cuestionada, se relaten actos, hechos o circunstancias referidos al período en que el actor YA NO ERA DIRECTOR del Banco referido, lo cierto y relevante es que, al confinar la responsabilidad de aquél, el Directorio lo hace, en los CONSIDERANDOS VIII a XI, inclusive, ajustándose a imputaciones concretas que ingresan en el período de referencia. Así, está plenamente probado que el 22/III/94 el Directorio del B.P.A. resolvió la adquisición del paquete accionario de “SEMAFIN GESTIONI S.A.” (luego “BPA FINANCE S.A.”), sociedad que había sido fundada y era administrada por el Sr. DELL´ACQUA, pagando alrededor de U$S 700.000, por orden del Sr. BENHAMOU, cuando el valor patrimonial de la sociedad, a esa fecha, era de U$S 73.000, y, todavía, sin recibir la tenencia de las acciones. Esta inversión en acciones le significó al BPA generar pérdidas contables por U$S 882.000 (diferencia entre los dos guarismos citados), al 31/XII/95. Esta adquisición, se concretó, pues, siendo SALVINI Director de BPA y votando la medida adoptada, operación ésta que implicó violación del art. 18, lit. d), DL 15.322 por no contar con autorización del B.C.U., siendo por ello sancionado con fuerte multa el B.P.A. por R.D. 420/95, de 8/AG./95, acto que fuera confirmado por este Tribunal. SALVINI también estuvo presente y votó en el seno del Directorio de modo favorable la resolución de la misma fecha (22/III/94) por la que aprobó el contrato de asesoramiento con BPA FINANCE, contrato de asistencia técnica entre el BPA y el BPA FINANCE S.A. por un plazo de 22 meses, con una remuneración global de U$S 1.500.000, tal como surge de la propia Acta de Directorio de la fecha preindicada (fs. 35, Legajo “A” cit. de A.A. cits.). Y cabe señalar que BPA FINANCE S.A. fue uno de los principales vehículos o instrumentos utilizados por el Directorio del BPA para la aplicación inadecuada o indebida de fondos de la Institución. El 1/IV/94, sin resolución del Directorio que lo respaldara, se celebró un contrato denominado “Deposit Agreement” con cláusulas de riesgo para el BPA, lo que motivó un giro a BPA FINANCE S.A., Suiza, de U$S 2.400.000, contrato aquél que fue firmado por el Sr. BENHAMOU en representación del BPA y por el Sr. DELL´ACQUA en representación del BPA FINANCE S.A., (contrato, en suma, firmado por dos de los integrantes del Directorio del BPA, a lo que se agrega una circunstancia de indudable entidad: el mismo 22/III/94 el Directorio resuelve contratar los SERVICIOS PROFESIONALES del Sr. BENHAMOU como “financiero internacional”, fijando su remuneración en U$S 6.000 por mes y designando al Sr. DELL´ACQUA para firmar el contrato; pero a su vez, se decidió contratar los SERVICIOS PROFESIONALES de DELL´ACQUA para firmar el contrato; pero como “Gerente General”, en el régimen legal del “Factor del Código de Comercio”, fijando su remuneración en U$S 6.000 mensuales y designando al Sr. Presidente (BENHAMOU) para la firma del contrato (fs. 31 y 35, Ibid.). BENHAMOU contrató los servicios de BPA FINANCE S. A. para la organización de la fiesta de los 50 años del BPA, sin resolución habilitante del Directorio, poniendo a disposición de esta firma U$S 500.000 a fin de solventar la participación de personalidades en el festejo, habiéndose verificado que los gastos de esa “fiesta”, incluidos los pasajes de los participantes, fueron abonados directamente por el BPA, sin afectar aquella cantidad. Esto se concretó, por parte de BENHAMOU, el 1/XII/94. Se realizaron pagos a la firma SODOMEX entre 6/V/94 y 22/I/96, autorizados por BENHAMOU pero sin resolución ni información (siquiera) del Directorio, por servicios de publicidad y por otros vinculados con negocios, etc. en el área del Cono Sur y desde la perspectiva del MERCOSUR, por un total de U$S 1.738.000 que se abonó en cuatro partidas. Pero llamativamente se produjo un cambio en el beneficiario de estos pagos, porque en lugar de hacerse a la empresa emisora de la factura, se desvió hacia el Sr. Thierry DESSALLIEN (Secretario del Directorio del BPA), y esta factura, por U$S 450.000, no está conformada por firma alguna, siendo que, en cambio, las tres restantes partidas están respaldadas por facturas conformadas, entre otros, por el Sr. BENHAMOU. En general, para no ahondar en detalles de una interminable lista de irregularidades de todo tipo imputables al Directorio del BPA y a sus integrantes -en lo pertinente con relación a SALVINI-, especialmente está acreditado que BENHAMOU y DELL´ACQUA ordenaron gastos excesivos y otorgaron créditos generosos a empresas vinculadas a la propia administración del BPA, sin oposición alguna de parte de quien ahora acciona -TAL COMO OCURRIÓ CON TODAS LAS ANOMALÍAS QUE SE REGISTRARON EN EL PERÍODO EN QUE SALVINI INTEGRÓ EL DIRECTORIO DEL BPA-, vulnerando la obligación impuesta por el art. 391 de la ley 16.060, de 4/X/989, y asumiendo, por ello, la responsabilidad correspondiente. Es decir que hay situaciones concretas que, ab-initio, comprometen la responsabilidad del reclamante, ya que no impugnó conforme al mecanismo de la ley citada ninguna resolución ilegítima o manifiestamente gravosa para la administración del BPA (v. Actas del Directorio de 22/III/94 (fs. 31/35, Ib.) y de 20/IV/94 (fs. 36/38); y Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de 12/V/95 (fs. 69/73). Está probado que, en cambio, no concurrió a las sesiones del Directorio de 2/VI/94 (fs. 39, Ib.); 11/AG./94 (fs. 40/43); 20/IX/94 (fs. 44/46); 26/X/94 (fs. 47/51); 4/XI/94; y 5/I/95 (fs. 52/53, todo del Legajo “A” cit. de A.A. cits.), pero ello no excrimina, en modo alguno, la responsabilidad emergente de las irregularidades perpetradas en el período en que ostentó la calidad de Director, tal como lo señala en excelente Consulta el Prof. Ricardo OLIVERA GARCÍA, luego de consignar las imputaciones que se ciernen sobre el impugnante (fs. 3 a 42 y 43, en rojo, legajo “G” de A.A., especialmente fs. 6/8, núm. 2.2., sobre irregularidades imputables; y fs. 15/19, núm. 2.4., sobre asiento normativo de la responsabilidad subsecuente). La posición de la parte actora conduce al absurdo de que el Director, que no concurre a las reuniones del Directorio y mantiene total silencio sobre decisiones irregulares adoptadas por dicho órgano, estaría exento de responsabilidad, tal como si no integrara el cuerpo colegiado, con lo cual sería muy fácil cohonestar anomalías sin incurrir en responsabilidad. Los hechos anteriores y posteriores al período en que el actor fue Director del BPA, no son basamento de la sanción aplicada, aunque sean aptos para perfilar un comportamiento global que deberá ser apreciado por la Justicia Penal, conforme a la comunicación ordenada por el acto en causa y ya verificada, como se adelantó. El B.C.U. no sólo aplicó correctamente el art. 23 DL 15.322, en su actual formulación (art. 2º, Ley 16.327 citada), observando el procedimiento allí estatuido para los casos de inhabilitación, sino que ejercitó el PODER-DEBER de fiscalización o supervisión que le otorga la citada Ley 16.696 (art. 3, lit. D; art. 7, lit. G; art. 12, lit. A; y Capítulos VI y VII, especialmente arts. 34, 38, 39, etc.). Es más: gravísima habría sido la responsabilidad del Directorio del B.C.U: si, frente al cúmulo de enormes irregularidades constatadas luego de una Investigación Administrativa y de un Sumario implacablemente tramitados, no hubiera actuado reprimiendo conductas en el plano administrativo, dando cuenta a la Justicia Penal, etc.. Así lo imponía el respeto a la “regla de derecho” ( en el caso, Constitución, Ley y Reglamento), la “salud” del sistema financiero, y, muy especialmente, la preservación del patrimonio económico de la sociedad. IV) Que el segundo agravio se confina a la posible vulneración del principio constitucional de Igualdad (art. 8º). La comparación con las resultancias finales del sumario incoado al Dr. Enrique CADENAS BOIX, no es útil u oportuna. En primer lugar, por la distinta naturaleza del cargo desempeñado por uno y otro, aún limitado al período de referencia para SALVINI, tanto como por la diferente responsabilidad que proyecta la jerarquía y funciones inherentes a ambos cargos. Porque, en efecto, el profesional mencionado ocupaba un cargo de integrante de una Comisión Fiscal (órgano asesor y sin voto en el seno del Directorio), mientras que el accionante era nada menos que Director del BPA y, en cuanto tal, con poder de voto y DECISIÓN al menos formalmente esenciales, ya que, en representación de BANKNORD, empresa de la cual era Administrador Delegado, ostentaba el 99,11% del paquete accionario del BPA; pues, como está plenamente acreditado en esta causa, el propio SALVINI, por BANKNORD, suscribió el contrato de compraventa de acciones del BPA, el 22/III/94 (ver fs. 76 de autos, como simple dato complementario de los frondosos elementos de juicio que emergen de los A.A.). Y, en segundo lugar, porque por la condición que revistió el actor en el período no dubitado, pudo ser juzgado por el B.C.U. a efectos de hacer jugar su responsabilidad en el plano administrativo. Respecto del Dr. CADENAS, el B.C.U. no pudo llegar a una solución exoneratoria de responsabilidad justamente porque estimó que carecía de competencia para ello en virtud del ámbito subjetivo del art. 23 Ley 15.322, en su actual formulación, pero sin dejar de exponer que existían elementos probatorios de su responsabilidad como integrante de un órgano de contralor (v. Resolución Directorio No. 2/98, de 21/I/98) (fs. 102/104, Ib., especialmente RESULTANDOS III y IV; CONSIDERANDOS I a VI, inclusive; y Nrales. 1º y 2º del texto dispositivo). Tampoco parece decisiva la comparación entre la situación del reclamante y la del Cr. Emilio BERRIEL GARRIDO, también integrante del Directorio del BPA. Porque aún advirtiendo que la Resolución D. Nro. 575/98, de 4/IX/98 (fs. 100/101, Nral. 1º de fs. 101, todo de autos) revocó parcialmente la R.D. 16/98, de 21/I/98 (fs. 90/99 de autos, (de seis, a tres años en definitiva), por lo que podría eventualmente reputarse benigna dicha morigeración, dado que se trata de un sensible abatimiento, no se configura causal de nulidad. Pero dicha circunstancia no da mérito para sostener que se ha violado el principio de proporcionalidad y el constitucional de igualdad, en el caso ocurrente, porque una y otra sanción (la aplicada al Cr. BERRIEL y la aquí resistida) ingresan dentro de la esfera de razonable discrecionalidad de la Administración, por cuya virtud del extremo en discusión ( quantum sancionatorio) sólo es revisable por el Tribunal en caso de ilegalidad o de manifiesta desproporción entre la naturaleza y entidad de la falta o infracción, y el quantum de la punición subsecuente, no pudiéndose afirmar que es grave, patente o evidente esa falta de proporción, en el caso en examen en sí mismo considerado ni en cotejo con el supuesto que se pretende enfrentar (Sentencias Nos. 595/988, 706/96, etc.). V) Que el argumento fincado en la no existencia de infracción punible en las dos situaciones en las que el actor admite haber incidido con su conducta como Director del BPA, es decir, las ya señaladas de compra del paquete accionario de BPA FINANCE S.A. y la contratación de una asesoría con la misma (fs. 45v. de autos), es de franco rechazo. Porque, como ya se señaló, se trata de decisiones adoptadas en la sesión inicial del Directorio, de 22/III/94 (fs. 31 a 25, Legajo “A” cit.), que no se justifican con el único argumento de que el reclamante votó sujeto a la autorización del B.C.U., porque dicha autorización nunca se obtuvo, e, incluso, el B.P.A. fue sancionado por haberse ejecutado el contrato, sanción que el Directorio recurrió. Mucho menos justifica, ya que nada dice al respecto, el excesivo precio pagado (caso diez -10- veces el valor contable). Todo lo cual indica que en los dos casos se perfilan claras infracciones a normas legales y reglamentarias. Pero además, y como ya se puntualizó, median otras infracciones cometidas por el Directorio y/o algunos integrantes del mismo, todas en el período 22/III/94-12/V/95 (ya relacionadas y muy bien reseñadas en la contestación, fs. 61v./69v., y en el alegato de la parte demandada, fs. 130/135), que inexorablemente hacen responsable a SALVANI, dada su calidad de “solidario” (fs. 19, supra, legajo “G” cit. de A.A. cits.). Finalmente, las propuestas no coincidentes de las diversas piezas de asesoramiento, en lo atinente al término de la inhabilitación, no configura vicio susceptible de inficionar de nulidad el acto en causa, en virtud de que se trata, como es obvio, de dictámenes no vinculantes y, además, ajenas a la discrecionalidad de que goza el jerarca del servicio, aunque dentro de los parámetros legales ( arts. 20 y 23, DL 15.322, en las actuales redacciones dadas por Ley 16. 327). Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , el Tribunal FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 8.000.00 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant, Dr.Baldi, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada)