Sentencia Definitiva N° 695/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de setiembre de 2022. No. 695 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “VIÑOLY VERDAGUER, FEDERICO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 474/2018). RESULTANDO : I) Surge de fs. 33 que el 1° de agosto de 2018 el Sr. Federico VIÑOLY dedujo demanda de nulidad contra: i) el Acta s/n emanada del Tribunal del Concurso del llamado C 6/17 de fecha 23 de octubre de 2017 para proveer un cargo de Gerente de Repartición Escalafón “R” Grado 023 para la Gerencia de Unidades Descentralizadas (fs. 26 vto. A.A.), y ii) la Resolución N° 44-9/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social que dispuso: “1) Apruébese lo actuado por el Tribunal interviniente con relación al llamado C 06/17, para ocupar un cargo presupuestal de Gerente de Repartición Gerencia de Unidades Descentralizadas, Escalafón R- Grado 023, dependiente de la Gerencia General. 2) Desígnase a partir de la toma de posesión efectiva del mismo, para ocupar el cargo obtenido en el concurso de referencia, Escalafón R- Grado 23, a la funcionaria Sra. Alba Rey No. 6541, debiendo cumplir como mínimo 40 horas semanales efectivas de labor.” (fs. 40 A.A.). El accionante, funcionario del Banco de Previsión Social desde el 1° de julio de 1993 y de profesión contador, indicó que en agosto de 2017 se aprobaron las bases del concurso de Gerente de Repartición de Gerencia de Unidades Descentralizadas- Escalafón R Grado 023, habiéndose presentado únicamente dos participantes, la Sra. Alba Rey y él. Señaló que en el Acta del Tribunal de fecha 23 de octubre de 2017 se consignó que se anuló el sobre número 20 por haberse identificado en forma indirecta el concursante, decisión que atacó por la vía recursiva sin éxito. Destacó que los vicios de ilegalidad que adolecía el Acta se propagaron a la Resolución del Directorio del BPS, en tanto este decidió homologar lo actuado por el Tribunal del Concurso. En su memorial de agravios, postuló la violación del derecho de defensa porque la Administración le había privado de la posibilidad de conocer su prueba de conocimiento, impidiéndole ejercer de forma adecuada su defensa al no poder controlar lo dicho en la referida prueba, que finalmente terminó con la anulación y eliminación del concurso. Afirmó la existencia de una motivación posterior al dictado del acto, en tanto en el Acta se hizo una referencia genérica a una presunta “identificación indirecta” pero se omitió identificar cuál era la frase o párrafo por la que el Tribunal entendió que hubo identificación y se ignoró el deber de invocar la norma de derecho que le permitía anular la prueba. Denunció el apartamiento de las Bases del Concurso, ya que no hubo un acta previa que determinara los criterios utilizados ni los “métodos de estilo” para entender o interpretar que hubo identificación indirecta, de lo que se derivaba que no correspondía sancionarlo por culpa de las omisiones del Tribunal. Agregó que las normas invocadas no explicitaban qué se entendía por identificación directa e indirecta, por lo que el Tribunal debió ponerlo por escrito en acta previa de acuerdo a las facultades conferidas por las Bases del Concurso y el Reglamento de Actuación de los Tribunales del Concurso. Consideró que se vulneró el principio de buena fe y buena administración, y alegó que el Tribunal debió excusarse por conocer a los participantes. Manifestó que dicho Tribunal no podía valerse de una supuesta identificación cuando quedó demostrado que las particularidades del caso llevaban a que conociera de antemano la autoría de cada prueba de conocimiento. En definitiva, solicitó la anulación de los actos impugnados. II) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 53 la demandada contestó la demanda incoada. Sostuvo que la actuación del Tribunal de Concurso había sido en un todo ajustada a derecho. Señaló que, como se desprendía del Acta de Reunión de fecha 23 de octubre de 2017 labrada en oportunidad de la corrección de la prueba de conocimientos, el Tribunal de Concurso comprobó que en la prueba correspondiente al sobre 20 se informaban datos que llevaron a identificar al autor de la misma, transcribiéndose el párrafo en cuestión que expresaba que: “Sobre este punto y por razones de tiempo la explicación más completa y detallada se encuentra en la tesis presentada en el Máster realizado en el año 2015 y que se encuentra en la intranet del BPS”. Frente a ello, el Tribunal de Concurso con la firma de todos sus miembros, incluido el delegado de los concursantes, resolvió no evaluar la prueba de conocimiento, quedando eliminado el concursante. Recordó que, en el Informe Final del Concurso, dicho Tribunal resolvió no concluir la corrección de la prueba de Federico Viñoly por haberse identificado: “(…) el propio concursante propone al Tribunal remitirse a información generada por el participante y agregando la fecha en que cursó el Máster (lo que obligó al Tribunal a identificarlo)”. Refirió a los distintos artículos del Reglamento de Actuación de Tribunales por los cuales se debía reservar la identidad de los concursantes y realizar la corrección de las pruebas sin la identificación de éstos. Rechazó la supuesta violación al derecho de defensa del actor, en tanto éste conocía perfectamente lo indicado por él en la prueba de conocimiento y había ejercido efectivamente todas las acciones que el acto administrativo en cuestión generaba, a saber: presentó una petición, interpuso los recursos de estilo y los fundó. Sostuvo que la motivación del acto surgía claramente del propio acto y de sus antecedentes. Controvirtió la existencia de apartamiento de las bases del concurso y la errónea apreciación de los hechos, y manifestó que el concepto de identificación no merecía aclaración alguna -como pretendía el actor- y operaba cuando se daban elementos que permitían conocer al autor de la obra, en este caso, de la prueba de conocimiento. Reafirmó que el concursante había violado el anonimato, quedando – por tanto- descalificado, y destacó que la decisión había sido adoptada por el Tribunal en forma unánime y con la plena conformidad del delegado nombrado por los concursantes. Concluyó que el Tribunal del Concurso actuó siempre con la imparcialidad y objetividad debida, y solicitó dar noticia del pleito a la Sra. Alba REY, en tanto la anulación del acto impugnado la afectaría. En definitiva, solicitó la confirmación del acto atacado. III) A fs. 65, la Sra. Alba REY dedujo tercería coadyuvante con el demandado. Sostuvo la rectitud de lo actuado por el Tribunal del Concurso, que se ajustaba en todo a derecho, tanto a las leyes como a decretos, reglamentos y bases que rigieron el llamado. Rechazó y controvirtió los agravios del accionante, y postuló la legitimidad del acto impugnado. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fojas 119. V) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 122 y ss., la demandada a fs. 134 y ss., y la tercerista a fs. 140 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen N° 542/2021 que obra a fs. 174, aconsejando declarar no procesable el Acta del Tribunal de Concurso y confirmar la Resolución del Directorio del BPS. VII) Se llamó para sentencia por Decreto 6220/2021 (fs. 176 infolios), girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de los siguientes actos: a) Acta s/n emanada del Tribunal del Concurso del llamado C 6/17 de fecha 23 de octubre de 2017, para proveer un cargo de Gerente de Repartición Escalafón “R” Grado 023 para la Gerencia de Unidades Descentralizadas (fs. 26 vto. A.A.). b) Resolución N° 44-9/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social que dispuso: “1) Apruébese lo actuado por el Tribunal interviniente con relación al llamado C 06/17, para ocupar un cargo presupuestal de Gerente de Repartición Gerencia de Unidades Descentralizadas, Escalafón R- Grado 023, dependiente de la Gerencia General. 2) Desígnase a partir de la toma de posesión efectiva del mismo, para ocupar el cargo obtenido en el concurso de referencia, Escalafón R- Grado 23, a la funcionaria Sra. Alba Rey No. 6541, debiendo cumplir como mínimo 40 horas semanales efectivas de labor.” (fs. 40 A.A.). En lo que refiere a los aspectos formales, cabe señalar que: Contra el Acta del Tribunal de Concurso de fecha 23 de octubre de 2017, notificada al actor el mismo día (fs. 87 A.A.), interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico el día 30 de los mismos mes y año (fs. 64 a 67 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 25 de mayo de 2018. Contra la Resolución N° 44-9/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que no fuera notificada ni publicada en el Diario Oficial, interpuso recurso de revocación el día 30 de enero de 2018 (fs. 108 a 119 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 6 de julio de 2018. Finalmente, la demanda de nulidad de autos fue incoada en tiempo y forma (el 1° de agosto de 2018, nota de cargo a fs. 47 de autos). II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará -por mayoría- que el Acta s/n del Tribunal de Concurso de fecha 23 de octubre de 2017 no es procesable ante esta jurisdicción, y desestimará -por unanimidad- la demanda dirigida contra la Resolución N° 44-9/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, todo ello por los fundamentos que se pasa a exponer. III) En primer lugar, entiende la mayoría del Tribunal que el Acta s/n del Tribunal de Concurso del llamado C 6/17 de fecha 23 de octubre de 2017 , que anuló el contenido del sobre número 20 por haberse identificado en forma indirecta el concursante, no es un acto procesable ante esta jurisdicción por cuanto no constituyó la última voluntad de la Administración, ya que el Tribunal Evaluador, per se , no tiene vocación decisoria porque no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo. Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo, especificando que: “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010) ” (cf. Sentencias Nos. 420/2019 y 158/2020). Por su parte, el Prof. CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha reiterado en sendos pronunciamientos, señala que: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional ” (cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, págs. 151- 152). En el sub judice, se impugna un acto preparatorio que, además, no constituye un acto que imposibilite o suspenda la continuación del trámite. El acto definitivo fue el dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social, por el que se aprobó lo actuado por el Tribunal interviniente en el llamado C 6/17 y se designó a la funcionaria Sra. Alba REY para el cargo en el Escalafón R, Grado 23, Gerente de Repartición Gerencia de Unidades Descentralizadas (fs. 40 de los A.A.), que también se procesa en autos. En consecuencia, se declarará que el Acta s/n del Tribunal de Concurso del llamado C 6/17 de fecha 23 de octubre de 2017 no es procesable ante esta jurisdicción. IV) En segundo lugar y en lo que atañe a la Resolución R.D. Nº 44-9/2017 de fecha 20 de diciembre 2017, cuyo texto se transcribió en el Considerando I) , el Tribunal entiende que no le asiste razón al actor. Al respecto, cabe recordar que se agravió por la violación del derecho de defensa al no poder controlar su prueba de conocimiento, la motivación posterior del acto, el apartamiento de las bases del concurso, y la violación del principio de buena fe y buena administración. IV.1) En lo relativo a la violación del derecho de defensa al no poder controlar su prueba de conocimiento y al apartamiento de las bases del concurso, corresponde precisar que la normativa aplicable al concurso impugnado es el artículo 14 del Reglamento de Actuación para los Tribunales de Concursos, que expresa: Los miembros del Tribunal, diseñarán y evaluarán la prueba de conocimientos, conforme al perfil definido en las Bases. La corrección de la misma se realizará sin la identificación del concursante, en el plazo establecido en las bases del llamado. En actas previas deberán quedar establecidos los criterios utilizados para confeccionarla y evaluarla, sea realizada en forma interna o externa. A su vez, las Bases del Concurso que fueron aprobadas por R.D. Nº 25-2/2017 de fecha 2 de agosto de 2017 del Directorio del BPS (fs. 20 vta. A.A.) establecieron cinco etapas como “ Metodología” para el “ Proceso de Selección”, a saber: Etapa 1: Evaluación de Antecedentes Etapa 2: Prueba de Conocimientos La sumatoria de las etapas 1 y 2, será de carácter eliminatorio, debiendo alcanzar el puntaje correspondiente al 60% de la suma de ambas. Etapa 3: Presentación de un Trabajo Etapa 4: Evaluación Psicolaboral Etapa 5: Entrevista Las etapas 2 y 4 se calificarán reservando la identidad del concursante, a cuyos efectos se dispondrán los métodos de estilo ” (fs. 14 vta. y 15 A.A.) (el destacado no luce en el original). Con estos parámetros, en la etapa de la prueba de conocimiento se comprobó que en el sobre 20 -que correspondía al Sr. Viñoly- el concursante había proporcionado datos que lo identificaban fehacientemente, vulnerando así el exigido anonimato para la generalidad de los procesos de concurso, como forma de garantizar la imparcialidad al momento de evaluar a los postulantes. Es de verse que en su prueba, en la Pregunta 1 en el ítem “Actividades propuestas derivadas de los puntos anteriores ”, en el numeral 1.2 expuso: “… Sobre este punto y por razones de tiempo la explicación más completa y detallada se encuentra en la tesis presentada en el Máster realizado en el año 2015 y que se encuentra en la intranet del BPS” (fs. 50 A.A.). Constatada tal situación, el Tribunal de Concurso en Acta de Reunión agregada a fojas 55 A.A. consignó: “En virtud de lo mencionado el citado Tribunal, en conocimiento de que el funcionario Federico Viñoly fue quien cursó en el año 2015 el Máster en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social, resolvió no evaluar la prueba de conocimientos, quedando el citado funcionario eliminado de continuar con proceso de selección.” Evidentemente, al remitirse a la “tesis presentada en el Máster realizado”, el Sr. Viñoly obligaba a quien corrigiera su prueba a corroborar su tesis y, con ello, su autoría, por lo que de esa forma se violaba el anonimato requerido por las normas que regulaban el concurso de obrados. En base a lo expuesto, se imponía la decisión adoptada por el Tribunal, que se ajustó a la normativa antes referenciada, particularmente a las Bases del Concurso. Tampoco se configuró violación del derecho de defensa. En efecto, si bien no le fue mostrada al actor la prueba de conocimiento, al notificársele el Acta del Tribunal de fecha 23 de octubre de 2017 se le informó la disposición del Tribunal para cualquier consulta (fs. 87 AA). Por otra parte, sabido es que no corresponde invocar la violación del derecho de defensa sin identificar concretamente la lesión que vulneró ese derecho y, en el caso, el actor ni siquiera negó haber escrito la oración identificatoria cuya autoría se le atribuye. En tal sentido, y como ha manifestado el Tribunal ante agravio similar: “Corresponde consignar que ante el planteo de falta de acceso a la documentación por parte de la actora, la Comisión decidió otorgarle vista (fs. 159, A.A.) y ésta tuvo su oportunidad de presentar la ampliación de su fundamentación recursiva (fs. 163 a 164, A.A.). En virtud de lo consignado, no se aprecia en modo alguno la efectiva existencia de la infracción al principio de transparencia y al derecho a controlar los actos ni tampoco la verificación de un vicio de forma que efectivamente provocara un estado de indefensión en la demandante. Por lo expuesto, el alegado vicio de forma habrá de ser rechazado.” (entre otras Sentencias. 50/2018 y 311/2021). IV.2) Tampoco es de recibo el agravio fincado en la motivación posterior del acto enjuiciado. En este sentido, la Resolución impugnada se encuentra suficientemente motivada y resultó fundada en la razón que llevó al Tribunal de Concurso a anular la prueba de conocimiento del actor (fs. 26 vta. y 55 A.A.), junto a las actuaciones previas a la Resolución Nº 44- 9/2017, esto es, el informe del Tribunal de fecha 15 de noviembre de 2017 (fs. 28 vto. A.A.) y el informe de Selección, Reclutamiento y Promoción de fecha 24 de noviembre de 2017 sobre todas las etapas del llamado a concurso (fs. 33 vta. A.A.), que fuera compartido por la Gerencia de Recursos Humanos (fs. 36 vta. y 37 A.A.) y la Gerencia General del BPS (fs. 38 A.A.). Estas actuaciones que vienen de referirse supra constituyen el proceso de formación del acto y, al decir de MARIENHOFF, en tesitura admitida por la mayoría de la Corporación, se erigen en motivación suficiente del acto administrativo. En tal sentido, ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal en la materia que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “ forma” del acto; en el proceso de “ formación” o en el de “ expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). IV.3) Finalmente, también es de rechazo el agravio fincado en la violación del principio de buena fe y buena administración, que se habría configurado porque el Tribunal no se había excusado por conocer a los participantes. La integración del Tribunal fue dispuesta al aprobarse las bases del concurso y sus miembros fueron: Juan Carlos García (como Presidente), Richard López y Mercedes Rodríguez (fs. 20 A.A.). A su vez, el actor tomó conocimiento de dicha integración en el preciso momento en que se presentó al concurso. Sin embargo, no solo no movilizó recurso administrativo alguno contra la Resolución R.D. 25-2/2017 que aprobó las bases del concurso (fs. 20 vta. A.A.), sino que tampoco recusó a los miembros del Tribunal. Claro que, sobre este último punto , la Sala tiene admitido que el no haber movilizado el mecanismo de recusación, no priva de la posibilidad de cuestionar “ex post” el dictamen por falta de imparcialidad, porque no opera la preclusión de la facultad de relevar el efecto gravoso de una actuación desfavorable una vez que ésta se produce (Sentencias Nos. 623/2014 y 366/2015). No obstante, en la actuación del Tribunal de Concurso no se advierten las irregularidades que la parte actora denunció y que, por lo demás, no acreditó en este contencioso anulatorio. En tal sentido, los integrantes fueron correctamente designados y todas las actuaciones contaron con la participación del representante de los funcionarios, Sr. Fernando Ithurralde, por lo que no se aprecia ilegitimidad alguna que vicie de nulidad lo actuado. En definitiva, de lo que se viene de exponer fluye la decisión de desestimar la demanda dirigida contra la Resolución R.D. N°44-9/2017. Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase no procesable el Acta s/n del Tribunal de Concurso de fecha 23 de octubre de 2017. Desestimase la demanda y, en su mérito, confírmase la Resolución R.D. N° 44-9/2017 de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora y tercerista en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado) Dr. William Corujo DISCORDE, en cuanto considero procesable tanto el acta del tribunal actuante como la resolución del Directorio que aprueba lo actuado, siguiendo con la posición adoptada en discordias de sentencias 367/20 y 440/20.