Sentencia Definitiva N° 683/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de setiembre de 2022. No. 683 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COLKEY S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 739/2018) y su acumulado de igual carátula Ficha No. 318/2019. RESULTANDO : I) En la Ficha No. 739/2018, la pretensión anulatoria se dirige contra las resoluciones dictadas por el Intendente de Montevideo, Nos. 2057/18 el 7 de mayo de 2018, No. 1483/18 el 2 de abril de 2018 y No. 631/2018 el 5 de febrero de 2018; así como contra la resolución Nº 32/18/2000 de la Dirección General del Departamento de Recursos Financieros, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas del Intendente de Montevideo, el 18 de enero de 2018. En la Ficha No. 318/2019, la pretensión anulatoria se dirige contra las resoluciones Nos. 145/18/2000 y 146/18/2000, ambas de fecha 20 de marzo de 2018, dictadas por la Dirección General del Departamento de Recursos Financieros, en ejercicio de atribuciones delegadas. Todas las resoluciones impugnadas imponen multas a la parte actora por incumplimiento de las disposiciones que regulan la publicidad en la vía pública. En ambos expedientes, la actora se agravia por considerar que las voliciones impugnadas parten de un mismo vicio conceptual en relación con la normativa que ampara el actuar de COLKEY: el régimen de excepción que la Administración demandada expresamente instauró e informó en agosto de 2016, a través de la Secretaría de Recursos Financieros y que, finalmente, recogió el Decreto de la Junta Departamental de Montevideo, Nº 36.206, de 26 de diciembre de 2016. Precisó que la norma, contrariamente a lo oportunamente informado, dispuso una fecha límite de instalación diferente a la comunicada previamente y contraria a la aplicada para otro tipo de cartelería, alcanzando únicamente a los elementos “instalados en inmuebles con anterioridad al 31 de julio de 2016” , en lugar del “31 de agosto de 2016” como se había dicho de forma expresa por la Intendencia de Montevideo. Entendió que ello resulta violatorio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima; no obstante lo cual destacó que los soportes publicitarios que motivan las multas impugnadas, igualmente se apegan fielmente a los requerimientos exigidos. Por tanto, desde cualquier óptica, los actos atacados resultan ilegítimos. Así, indicó que los elementos sobre los cuales recayeron las multas, cumplían las condiciones del régimen excepcional, por lo tanto, éstas serían ilegítimas. También consideró que se violentó la garantía del debido proceso ya que no se otorgó la posibilidad de probar las circunstancias que ubicaban a la actora dentro del régimen de excepción. Además, por establecerse la multa sobre la base de actuaciones realizadas en otros expedientes, en los cuales, al momento de la demanda, no se habían considerado los descargos. Asimismo, entendió que, en cualquier caso, no corresponde imponer una sanción por cada cartel, sino una única infracción reiterada. Alegó arbitrariedad, porque los actos no ostentan motivación adecuada, porque se admitió la declaración jurada prevista por la norma, apartándose de lo resuelto en virtud de una denuncia de un competidor y porque no se actuó de la misma forma con relación a otras empresas, en similares condiciones, vulnerándose de ese modo la competencia y la protección establecida por la Ley Nº 18.159. Puntualmente, en lo que dice relación con la resolución Nº 1483/18, expuso que se había autorizado la colocación de un cartel de 54 m2. Conforme a lo previsto en el Decreto Nº 36208 que así lo amparaba, se solicitó ampliar el área del cartel a 96 m2. Ello fue denegado y, además, se revocó el permiso anteriormente otorgado. La multa se aplicó sobre la base de la dimensión del soporte que la Administración había autorizado. Precisó que ello resulta ilícito ya que se impuso una multa sobre la base de un permiso otorgado y vigente. Agregó que aún si se entendiera que el cartel no podía ampliarse, correspondía respetar la autorización original. Asimismo refirió que la resolución Nº 631/18 se sustenta en que la situación no podría ingresar en el régimen de excepción por la fecha de instalación y porque previamente existía un permiso provisorio para la instalación en otras condiciones. Controvirtió dicho extremo y reafirmó que se amparó a la posibilidad de ampliar la superficie, duplicando el pago del tributo. Destacó que la existencia de un permiso provisorio no es óbice para que se acogiera al régimen de excepción. Colkey actuó al amparo de lo acordado y comunicado formalmente por Recursos Financieros que, claramente, refería a soportes “instalados al 31/08/2016”. El hecho de que una norma de diciembre de 2016 haya dispuesto, con carácter retroactivo, que la excepción se aplicaría a soportes vigentes al 31/07/2016, no puede ser motivo para imponer la multa pretendida. En los autos Ficha No. 318/2019, reiteró los argumentos expuestos y añadió la flagrante violación de la teoría de los actos propios. En definitiva, solicitó la nulidad de las resoluciones impugnadas. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció en los autos Ficha No. 739/2018 la Intendencia Departamental de Montevideo a contestar la demanda. Sostuvo que el Decreto de la Junta Departamental, Nº 36202, previó un régimen de excepción para quienes cumplieran acumulativamente los siguientes cuatro requisitos: 1) instalación de la cartelería con anterioridad al 31/07/2016; 2) que los elementos de escala E2 y E3 hubiesen sido declarados ante la Intendencia antes del 31/08/16 y los elementos de escala E1 en los 30 días de promulgación del Decreto; 3) que existiera contrato vigente con el propietario del inmueble; 4) que el emplazamiento de los elementos no cumpliera con los requisitos de regulación de los Decretos Nos. 33071 y 34935, en cuanto a los requisitos de distancia entre elementos publicitarios, dimensión y tipo de elemento. Manifestó que carece de toda lógica el argumento de la actora relativo a que cumplidos los cuatro requisitos contenidos en el Art. D. 2417.1 deberían ser tolerados todos los elementos instalados en el Departamento en infracción a la normativa, teniendo como única consecuencia la aplicación del impuesto con un recargo del cien por ciento. Precisó que de ser así, no habría limitación alguna a la cartelería irregular instalada, lo cual resulta absurdo. Admitió que existió la reunión previa con los operadores comerciales, donde se mencionaron determinadas pautas, pero no le reconoció efecto normativo y sí solamente el valor de un intercambio de información. Enfatizó que resulta medular considerar que el régimen de excepción no es aplicable a toda la cartelería existente en Montevideo, en tanto aquella instalada en Área Patrimonial, se regula por el Plan Montevideo (Dto. 282442 y modificativos). En relación con la resolución 32/18/2000, indicó que la cartelería en cuestión se encuentra situada dentro del Área de Régimen Patrimonial y por tanto, no existe posibilidad de inclusión en el Régimen de Excepción. Igualmente señaló que aunque se entendiera que le es aplicable el régimen de excepción, la empresa incumplió uno de los requisitos que indica la norma de excepción, ya que se declaró que la instalación se había realizado en julio-agosto de 2016 aunque dicha declaración no avala que los elementos hayan sido instalados con anterioridad al 31 de julio de 2016, con lo cual no considera cumplida una de las condiciones cuya verificación debía ser simultánea. En relación con la Resolución No. 2057/2018 la cartelería también se encuentra situada dentro del Área de Régimen Patrimonial y por tanto no existe posibilidad de inclusión en el Régimen de Excepción y aunque le fuera aplicable, se incumplió con el requisito previsto en el literal a) del régimen excepcional y las “diferencias” entre la información contenida en la declaración jurada y la que surge de las inspecciones realizadas por la Administración, uno de los requisitos exigidos. Aseveró que el mensaje emitido por la Administración, previo al Decreto de la Junta Departamental, se identificaba como “ Modificaciones Propuestas”, pero que la regulación correspondía a la Junta Departamental. Señaló que la cartelería pasible de ser incluida en el régimen de excepción que a su vez presente incumplimientos diferentes a los indicados en el artículo 2417.1, debe ser excluida del citado régimen. Precisó que aquellos casos en que se habían instalado algunos elementos como las “vigas centrales”, pero no se había terminado de colocar la cartelería antes del 31/07/2016, quedaba excluido del régimen de excepción. Respecto de la resolución Nº 1483/18, discrepó con la interpretación que realizó la actora sobre el artículo D 2425.25 del Digesto. Refutó que dicha disposición permita extender la superficie del cartel hasta 96 metros, tributando doble por la parte del área que excede a la medida originalmente habilitada. Conforme lo dispone el artículo D 2425.25, inciso 6º del Digesto, habría quedado indicada una superficie de 28 metros cuadrados. Se otorgó un permiso provisorio para ubicar un cartel de 54 metros, concedido sobre la base de las medidas declaradas que luego fueron alteradas unilateralmente por la empresa. Se le dio oportunidad a la actora para adaptarse a la que la administración consideraba la solución acorde con la normativa, lo que fue desoído. Con relación a la resolución Nº 631/18, expresó que el cartel fue instalado con fecha posterior al 31 de julio de 2016. Adujo que la actora presentó en las reuniones que se realizaron para regularizar la cartelería, un permiso que se adecuaba a la normativa, pero luego, con posterioridad al 31 de julio de 2016, instaló un cartel cuyas medidas infringían lo dispuesto. Se tramitó un permiso provisorio dentro del régimen regular y paralelamente se solicitó la inclusión en el régimen de excepción. Resaltó que el punto en discordia depende de la regulación que compete a la rama legislativa del gobierno departamental, por tanto lo informado en instancias administrativas previas, no constituye regulación dictada por el órgano competente. En la Ficha Nº 318/2019 manifestó que los encuentros mantenidos entre la Administración y las empresas de cartelería fueron para brindar pautas “ modificaciones propuestas ”, pero que la regulación compete a la Junta Departamental, que fue la que reguló el punto. Invocó la disposición contenida en el artículo D 2414 que establece que la regulación de los carteles ubicados en las áreas bajo régimen patrimonial, como es el caso del cartel de referencia, se rige por un sistema propio, denominado Plan Montevideo (Decreto Nº 2842) por tanto no podía quedar comprendida dentro del régimen excepcional. La sanción se aplicó al amparo de lo previsto en el art. D 2425.34, numeral 3) que sanciona “la actividad sin autorización e incumplimiento a la norma”. Subrayó que la colocación del soporte es insuficiente para tener por cumplido el requisito de tener “ instalada” la publicidad antes del 31 de julio de 2016. Sostuvo que el objetivo de la norma de excepción fue la regularización de la cartelería irregular ya existente al 31 de julio de 2016 y no la autorización de instalación de soportes en los que se colocarían los carteles en el futuro y que lo que se hizo fue sin haber pedido autorización expresa y previa. Remató que, en conocimiento de que se habilitaría un régimen excepcional, la actora colocó soportes, que no contaban aún con los carteles para ingresar indebidamente al régimen excepcional. En consecuencia, la actuación de la Administración fue ajustada a Derecho y solicitó se desestimen las demandas instauradas. III) El Tribunal, por sentencia interlocutoria Nº 798, de 19 de diciembre de 2019 dispuso la acumulación entre las Fichas 739/2018 y 318/2019 (fs. 45-46 del expediente Ficha No. 739/2018); quedando efectiva en el expediente más antiguo, Ficha No. 739/2018. IV) Abiertos los juicios a prueba (fs. 40 y 42) se produjo la que luce certificada a fs. 178. V) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 181-193 y 194-204). VI) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó amparar las demandas acumuladas, declarando la nulidad de los actos impugnados, por Dictamen No.67/2022. VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En los autos Ficha No. 739/2018, la pretensión anulatoria se dirige contra las resoluciones dictadas por el Intendente de Montevideo, Nos. 2057/18 el 7 de mayo de 2018; No. 1483/18 el 2 de abril de 2018 y No. 631/2018 el 5 de febrero de 2018; así como contra la resolución Nº 32/18/2000 de la Dirección General del Departamento de Recursos Financieros, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas del Intendente de Montevideo el 18 de enero de 2018. En la Ficha No. 318/2019, la pretensión anulatoria se dirige contra las resoluciones Nos. 145/18/2000 y 146/18/2000, ambas de fecha 20 de marzo de 2018, dictadas por la Dirección General del Departamento de Recursos Financieros, en ejercicio de atribuciones delegadas. Todas las resoluciones imponen multas a la empresa actora por incumplimientos de las disposiciones que regulan la publicidad en la vía pública. II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, la Corporación, por unanimidad, discrepando con la posición asumida por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará las demandas anulatorias y dispondrá la confirmación de las resoluciones impugnadas en el cúmulo. IV) La normativa que regula la situación de autos está constituida por el artículo D 2417.1 del Digesto Departamental de Montevideo, cuya fuente normativa es el Decreto de la Junta Departamental de Montevideo, Nº 36.208, de 26 de diciembre de 2016 (art. 2) y prevé: “RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN. Quedan sometidos a un régimen de excepción, los elementos publicitarios que cumplan acumulativamente las siguientes condiciones: a) hayan sido instalados en inmuebles con anterioridad al 31 de julio de 2016; b) elementos de escala E2 y E3 que hayan sido declarados ante la Intendencia de Montevideo al 31 de agosto de 2016; o elementos E1 que sean declarados dentro de los 30 días corridos siguientes al de la promulgación del presente Decreto; c) tengan contrato vigente con el propietario del inmueble; d) no cumplan con las disposiciones de los Decretos de la Junta Departamental de Montevideo Nº 33.071 de 10 de setiembre de 2009, Nº 34.935 de 13 de enero de 2014 y Nº 34.936 de 14 de enero de 2014 y sus respectivas modificaciones, en cuanto a los requisitos de distancia entre elementos publicitarios, dimensión o tipo de elemento” (fs. 9, carpeta de documentación en 51 fs.). La parte actora cuestiona la fecha impuesta como límite en el literal a) de la normativa reseñada. Afirma que la fecha informada previamente en sede administrativa, a través de reuniones mantenidas, fue el 31 de agosto de 2016 y no el 31 de julio de 2016, como finalmente se dispuso en la norma, lo cual en su opinión, colide con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. No le asiste razón. Como bien destaca el Organismo demandado en sus libelos, lo hablado o informado en dichas reuniones fueron “modificaciones propuestas”, no siendo en definitiva el Ejecutivo Comunal, sino el Legislativo Departamental (Junta Departamental de Montevideo) quien tiene competencia en ese punto. Así, las propuestas se hallaban supeditadas a la aprobación legislativa, a través de los quórum exigidos y previstos expresamente por la Constitución Nacional para conformar la voluntad del Gobierno Departamental. En otro orden, conforme señala la demandada, carece de toda lógica la postura pretendida por COLKEY en relación con que cumplidos los cuatro requisitos contenidos en la disposición reseñada, deberán ser tolerados “todos” los elementos instalados en el Departamento, en infracción a la normativa, teniendo como única consecuencia la aplicación del impuesto con un recargo del 100%. De seguirse dicho razonamiento no habría limitación alguna a la cartelería irregular instalada, fuera de las dimensiones que fueren, del tipo que fuere y donde fuere, lo cual resultaría absurdo e irrazonable. Así, existen aspectos a ponderar por el Departamento de Recursos Financieros, el cual debe contar con informes técnicos previos al dictado de la resolución sobre la petición de regularización de la cartelería. Por otro lado, no cabe otra interpretación, que sostener que el objetivo del régimen de excepción consiste en la regularización de cartelería irregular “ya instalada”, existente al 31 de julio de 2016 (elemento publicitario como tal, es decir, soporte y publicidad) y no la autorización de instalación de soportes para cartelería que a futuro colocarían los anunciantes. V) Ahora bien, analizando cada una de las Resoluciones impugnadas se advierte que las mismas fueron dictadas conforme a Derecho. Así, la Resolución Nº 32/18/2000, impuso una multa por cartelería instalada sin permiso en Zona de Protección Patrimonial (Araucana Nº 1254); razón por la cual no se aplica el Régimen de Excepción, supra analizado. La Unidad de Contralor de la Publicidad informó con fecha 26 de setiembre de 2016 que de acuerdo con lo constatado en inspección, conforme a la normativa vigente para la Rambla Naciones Unidas, no es admisible la instalación de elementos publicitarios de escala E2 y E3 cambiables (incluidos pantallas “display”) en los tramos comprendidos entre la Escollera Sarandí y Mcal. Fco. Solano López y entre Alejandro Gallinal y el Arroyo Carrasco (AA fs. 85 pieza 1). Sin perjuicio de ello, aun considerando que fuera aplicable el Régimen de Excepción, la actora incumplió con uno de los requisitos para poder ser incorporado al mismo. En efecto y tal como se informa a fs. 104 ib. no surge fecha cierta de colocación del cartel. La empresa no acredita haber colocado la cartelería antes del 31 de julio de 2016, limitándose a presentar declaración jurada de que la instalación se realizó en los meses de julio/agosto 2016. En tal sentido, al evacuar la vista conferida (fs. 124 ib.) la actora refirió que “comenzó la instalación de ciertos elementos del soporte publicitario”, en julio de 2016. Ello se ve confirmado con lo denunciado por una vecina, de la calle Araucana Nº 1260 (fs. 82 ib.) primero ante la Comisión Permanente de Carrasco y Punta Gorda, según indica, y luego ante el Director de Publicidad Señalética y Comunicación el 25 de setiembre de 2016, donde informó que se vio sorprendida el 29 de agosto de 2016, por el montaje de una enorme estructura metálica en el techo de la casa lindera. Es decir, en cualquier caso, la actora incumplió la normativa vigente. Respecto a la Resolución Nº 2057/2018, la sanción se impuso por cartelería instalada sin permiso, en Zona de Protección Patrimonial (exceptuada del Régimen de Excepción). En la inspección realizada (AA fs. 412 pieza 2) se consignó “Para la altura de la edificación la misma no cumple con la normativa vigente superando ampliamente el área máxima permitida (E2 cambiable coronamiento tipo A) Art. D2425.12. La estructura aún no tiene propaganda instalada”. Existe registro fotográfico que lo avala, a fs. 411 vto. ib. Aquí, la propia empresa, al evacuar la vista conferida (fs. 422 vto. y ss.) reconoció que la instalación no ocurrió antes del 31 de julio de 2016. En efecto, en el numeral 4 de su escrito expresó: “…se comenzó la instalación del cartel (vigas centrales) en cuestión en el mes de julio de 2016 y posteriormente se instaló elementos (marcos) para colocar la lona publicitaria…”, terminándose de colocar el resto de la estructura en el mes de agosto. (fs. 423 ib.). Respecto a la Resolución Nº 1483/18, la actora afirma que se puede ampliar la superficie hasta 96 mts. 2, en cualquier caso y sin atender a la fórmula de cálculo proporcionada por el Decreto Nº 2425.25 (fs. 25 vto.- 26, carpeta de documentación en 51 fs.); afirmación que el Tribunal no comparte. Rectamente, la interpretación correcta es la indicada por la demandada y que se desprende de dicha disposición, en el inciso 6º. Esto es, siempre se debe aplicar la fórmula de cálculo y cuando la misma da un resultado superior a 76 e inferior a 96, tributará doble por el excedente, pero con la superficie siempre determinada de acuerdo con la aplicación de la fórmula. Conforme emerge a fs. 298 y 302 vto. AA, pieza 2, el provisorio fue otorgado en base a datos y gráficos suministrados por la actora y sobre los cuales, aplicando la fórmula de cálculo del área, se podía admitir una superficie de 54 mts. para la solicitud. Presentada propuesta de ampliación, se advirtió que la altura libre no era la misma con la que se solicitó el provisorio y por lo tanto el área admitida había variado. Así, el permiso provisorio otorgado a la actora para la instalación de un cartel de 54 mts. fue concedido en base a medidas declaradas que luego fueron alteradas por la empresa. Nada cabe objetar a la demandada sobre la sanción impuesta en tal sentido, encontrándose la fundamentación de la negativa a la propuesta de ampliación, en los informes agregados en las fojas citadas, por contravenir la normativa departamental. La Resolución Nº 631/18, al igual que la anterior, impuso sanción ajustada a Derecho. Se trata de cartelería instalada sin permiso: lo declarado no condice con lo instalado. A través de la inspección ocular realizada el 11 de marzo de 2017 (fs. 210-211 AA, pieza 1, se constató que el elemento publicitario de tipo E3 Geográfico cambiable-Mural instalado no se corresponde con lo declarado en la propuesta presentada, con relación a sus dimensiones y no cumple con la normativa vigente. “Actualmente está instalado con mayor altura (10 metros aproximadamente y declaran 5.20 m)” (fs. 210 vto. ib.). Así, presenta un área mucho mayor a la admitida, conforme lo previsto en el mencionado artículo D.2425.25. En cuanto a la Res. 145/18/2000, los elementos publicitarios instalados por la actora en Bvar. Artigas 3053 y Campisteguy, lo fueron sin autorización previa de la Comuna, a la vez que no quedan comprendidos en la normativa pretendida (régimen de excepción) por hallarse en zona de área patrimonial. Por lo tanto, dicha cartelería debe ajustarse a las normas del Plan Montevideo, Decreto Nº 28.242. Finalmente, la sanción impuesta por la Res.146/18/2000 obedeció a que se instalaron 3 elementos publicitarios en la calle Dr. Juan A. Rodríguez Nº 1486, sin autorización de la Intendencia y tampoco cumplió la actora con todos los requisitos que la norma exige acumulativamente para ingresar en el régimen de excepción. Resulta ilustrativo lo informado por el Arq. Walter Remedios a fs. 32 de los antecedentes en 269 fs. Afirma el referido profesional que no puede ser de recibo la argumentación esgrimida por la actora de dejar sin efectos las actuaciones, justificando tal solicitud en que la Declaración Jurada fue presentada el 31 de agosto de 2016, “habiendo instalado el elemento publicitario de referencia, antes de la mencionada fecha”. Así, destaca en su informe: “ Tales argumentos no corresponden, dado que la Declaración Jurada que las empresas instaladoras de elementos publicitarios de tipo cambiable debían presentar al 31/08/2016, corresponde a un documento cuyo contenido refiere a todos aquellos elementos existentes, instalados previamente a la reunión en la que se les informó de ello, realizada en el mes de julio de 2016. En este sentido, cabe aclarar que la interpretación a la que alude la empresa COLKEY S.A., se entiende que es totalmente subjetiva y conveniente sólo para sus objetivos comerciales, sin considerar los parámetros establecidos por la normativa vigente ni lo dispuesto para la etapa definida a efectos de la declaración referida”. (Destacado no se encuentra en el original). En definitiva, la actuación de la Administración resultó ajustada a Derecho, por lo cual corresponde la confirmación de las resoluciones impugnadas. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímanse las acciones anulatorias incoadas en las Fichas Nº 739/2018 y 318/2019 y, en su mérito, quedan firmes los actos administrativos impugnados; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)