Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 673/2022
29 de setiembre de 2022
- Ficha (IUE)
- 641/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 29 de setiembre de 2022.
No. 673
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“MAIDANA, ROSA HAYDEE con ESTADO. MINISTERIO DE
VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO
AMBIENTE. Acción de nulidad” (Ficha No. 641/2020).
RESULTANDO :
I) A fs. 2-9 vto. compareció la parte actora y dedujo acción de nulidad en contra de la Resolución No. 159/2020 de 22 de enero de 2020, mediante la cual el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente dispuso, en lo medular:
i. Aplicar a Rosa Haydée Maidana “…una multa por un monto equivalente a las U.R. 300 (Unidades Reajustables trescientas), por no presentar la Autorización Ambiental Previa, incumpliendo lo establecido en el artículo 29 literal a), del Decreto No. 349/2005, de 21 de septiembre de 2005, (Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental Autorizaciones Ambientales); por haber realizado sin la autorización ambiental correspondiente movimientos de arena, acciones y construcciones sobre el sistema dunar, con afectación a la vegetación y alterando localmente la dinámica y configuración de la costa, en el padrón 3625 (antes 77), del departamento de Maldonado, Localidad Catastral Punta Ballena (Balneario Chihuahua), en la franja de defensa costera…”;
ii. Intimar “…a Rosa Haydée Maidana a que en el plazo de un mes contado a partir del día hábil siguiente al de la notificación de la presente Resolución, proceda a la recomposición del ambiente dañado, incluyendo el retiro de las estructuras de las nuevas construcciones, las modificaciones realizadas en la superficie de las dunas y restableciendo la zona afectada a las condiciones iniciales, debiendo presentar con antelación a la ejecución de las obras, el plan de acción para la recuperación de la zona ante la Dirección Nacional de Medio Ambiente, y, con posterioridad, incluir ante la referida Dirección el registro fotográfico de seguimiento e informe correspondiente dentro de los cinco días de finalizadas las obras” (fs. 381 y ss. A.A., pieza II).
En lo central de su embate, sostuvo que el acto impugnado es contrario a derecho porque:
a) Son absolutamente infundadas las conclusiones sobre su responsabilidad en “la afectación y movimiento de suelo”, pues a partir de la inspección realizada, cuya acta se labró con fecha 04.09.2018, se constató que la construcción se encuentra realizada sobre pilotes y que no existió afectación de las dunas ni de la vegetación.
De tal modo, resultaron violados los principios de imparcialidad, legalidad objetiva, verdad material, flexibilidad, debido procedimiento y presunción de verdad salvo prueba en contrario.
b) La resolución por la cual se otorgó la Autorización Ambiental Previa a una vivienda construida correspondió a los anteriores propietarios, Sres. Petrone y Alonso, por lo que resulta evidente que se trata de una disposición con efecto relativos a dichas personas y no una norma de carácter general y abstracto, aplicable a la actual titular del derecho de propiedad.
En definitiva, la resolución no cumplió con los requisitos para ser oponible erga omnes. Por consecuencia, al haberse adquirido el inmueble en legal forma, sin ninguna advertencia de la existencia de una resolución administrativa, no puede exigirse a la nueva propietaria el cumplimiento de obligaciones resueltas e impuestas a los propietarios anteriores.
c) En el informe emitido por la demandada se señala, exclusivamente, el incumplimiento a los lits. c) y d) de la Resolución RM No. 762/2020, quedando fuera de discusión que no hubo variación del proyecto original.
De todos modos, no hubo modificación de la construcción existente entre la construcción y la playa (lit. c) ni se realizaron las extracciones prohibidas por el lit. d). De forma que no se explica a qué violación de lo dispuesto en los literales aludidos se hace referencia.
d) De entenderse que la conducta vulnera la Resolución RM No.
762/2010 deberá tenerse presente que, en la especie, resulta de aplicación lo previsto en el art. 22 del Código Penal, en cuanto prevé: “ El error de hecho que versare sobre las circunstancias constitutivas del delito, exime de pena, salvo que, tratándose de ese delito, la ley castigare la simple culpa”.
En la medida en que las sanciones que se advierten en el informe solamente pueden imputarse a título intencional y no culposo, por aplicación del principio de legalidad, ninguna sanción o penalidad se le debió imponer.
e) La sanción de multa y de retiro de las estructuras y bienes colocados violan el principio “ non bis in idem ”, al castigar dos veces una única conducta.
f) Las actuaciones cumplidas en autos son absolutamente nulas al no haber estado precedidas de una resolución expresa que dispusiera la instrucción de los procedimientos; extremo que, además, y preceptivamente, debió haberse notificado.
II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 23-30, compareció la demandada, quien se opuso al accionamiento impetrado y bregó por la solución confirmatoria de la resolución en causa.
a) Por RM No. 762/2010 de 19 de julio de 2010 se otorgó Autorización Ambiental Previa (AAP) a Vicenzo Petrone y Carlos Alonso, para un proyecto de construcción de viviendas en la faja de defensa de costas (clasificado B), en el padrón 770, de la localidad de Punta Ballena, en el Departamento de Maldonado. Ejecutadas las viviendas, los propietarios fraccionaron y enajenaron las mismas, encontrándose entre estas la adquirida por Rosa Haydée Maidana.
b) Las obras realizadas por la promotora en la faja de defensa de costas, sin contar con la autorización respectiva (AAP), configuran la infracción prevista en el art. 29 lit. a) del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), al encuadrar en el ámbito de aplicación del art 2, num. 3 del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorizaciones Ambientales (REIA/AA), o Decreto No. 349/2005 de 21 de setiembre de 2005.
Conforme a lo establecido en la referida disposición, la actual titular debió solicitar una nueva Autorización Ambiental Previa antes de ejecutar las construcciones y obras que realizó en el padrón, según quedó fehacientemente constatado.
Con motivo de las actividades realizadas, la propietaria no solo incurrió en una violación formal a la normativa ambiental (no pedir la autorización), sino que también afectó el ambiente costero, incurriendo en la hipótesis del art. 4 de la Ley No. 16.466 de 19 de enero de 1994, con la consiguiente obligación de recomponer el ambiente dañado.
c) Ambas exigencias (la multa por infracción al decreto citado y la obligación de recomponer, art. 4º de la citada Ley No. 16.466), no vulneran el principio de “ non bis in ídem ”, en virtud de que la normativa ambiental prevé dos situaciones bien diferentes. Así, cuando existe violación formal a la norma (por ejemplo, por no solicitar la autorización prevista) corresponde una sanción de multa. Por su parte, cuando con dicho obrar hay una afectación al ambiente, corresponde exigir su recomposición, tal como se hizo en especie No resulta aplicable al caso la norma penal invocada por la promotora en su escrito de descargos, relativa a la eventual existencia de un “error de hecho”, por cuanto estamos ante la configuración de infracciones administrativas.
d) En conclusión, la resolución impugnada constató un claro incumplimiento de la Sra. Maidana a la normativa legal y reglamentaria vigente habiéndosele aplicado e intimado, respectivamente, una multa dentro de los parámetros vigentes y la obligación de restaurar el daño ambiental ocasionado.
III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No.
1471/2021 (fs. 36), la demandada produjo la que obra agregada y certificada a fs. 51.
IV) En sede de alegatos, la parte actora fue acusada y declarada en rebeldía por Decreto No. 7022/2021. La demandada, a su tiempo, alegó mediante el escrito obrante a fs. 57-60.
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 70/2022, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 63 y ss.).
VI) Por auto No. 872/2022 (fs. 68) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros.
CONSIDERANDO :
I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio.
II) Antecedentes relevantes.
De modo liminar, para un mejor abordaje de la cuestión sometida a decisión, corresponde efectuar una reseña de los antecedentes administrativos agregados a la causa.
Con fecha 19 de julio de 2010, el MVOTMA, mediante Resolución R.M. No. 762/2010, otorgó la Autorización Ambiental Previa (en adelante “AAP”) al proyecto presentado por Vincenzo PETRONE y Carlos ALONSO para la construcción de ocho viviendas a ubicarse dentro de la faja de defensa costera, en el padrón 7870, sito en la 1ª Sección Catastral del Departamento de Maldonado, localidad Catastral Punta Ballena (Balneario Chihuahua).
El referido proyecto fue calificado por la División Evaluación de Impacto Ambiental dentro de la categoría B), referente a: “actividades, construcciones u obras cuya ejecución puede tener impactos ambientales significativos moderados, cuyos efectos pueden ser eliminados o minimizados mediante la adopción de medidas bien conocidas y fácilmente aplicables”.
De allí, que la AAP fuera concedida con determinadas condiciones especiales para la construcción, las que fueron aceptadas por los solicitantes, quienes construyeron siguiendo los lineamientos del MVOTMA; a saber:
“a) la obra se deberá realizar en un todo de acuerdo a la Información presentada esta solicitud de Autorización en Ambiental, salvo en lo que las condiciones que se mencionan a continuación lo contradigan.
b) toda variación en el proyecto original deberá ser notificada a la Dirección Nacional de Medio Ambiente para su evaluación y autorización.
c) no se podrá modificar la vegetación existente entre la construcción y la costa.
d) no se podrán realizar extracciones ni rellenos entre la construcción y la playa.
e) se deberá colocar un cartel Indicando el número de resolución ministerial que autoriza las obras.
f) se deberá limitar la zona de acopio y preparación de los materiales de construcción para evitar su dispersión, y además se ubicará en el sitio más alejado de la costa.
g) se deberá notificar a la Dirección Nacional de Medio Ambiente de la fecha de comienzo y finalización de las obras para la primera vivienda
h) las viviendas posteriores deberán ser comunicadas también la fecha de inicio, y además presentar un informe de evolución y situación generada por la/s vivienda/s previamente construidas.
i) el proponente contará con un plazo de 2 años a partir de la fecha de expedición de esta autorización para realizar las obras. De no realizarse la obra en dicho plazo, la presente autorización quedará sin efecto. (fs. 39 a 39 A.A., Pieza I).
Varios años después, conforme surge del informe emitido por el Área Evaluación de Impacto Ambiental de 17.08. 2018 (fs. 297 a 298 vto.
de A.A., Pieza II), las autoridades de la demandada recibieron una denuncia por correo electrónico, en la que se dio cuenta de una modificación y construcción en el área de la costa identificada con el padrón No. 625 de la localidad catastral Punta Ballena del Departamento de Maldonado, Balneario Chihuahua.
Por el citado informe, se relacionó que el padrón No. 770 fue fraccionado y que la vivienda en la que se constataron las construcciones irregulares quedó en el actual padrón No. 3625; Asimismo, se señaló que:
“Cuando se autorizó la ejecución del proyecto por RM 762/2010 fue bajo el cumplimiento estricto de ciertas condiciones, entre ellas se destaca en el numeral 20:
c) No se podrá modificar la vegetación existente entre la construcción y la costa.
d) No se podrán realizar extracciones ni rellenos entre la construcción y la playa.
Estas condiciones se establecieron para proteger la dinámica del sistema dunar existente, lo que claramente se muestra que ha sido afectada por los movimientos de arena realizados y la erradicación de la vegetación existente, acciones y construcciones realizadas en infracción a lo establecido, alterando localmente la dinámica y configuración de la costa lo que puede además afectar zonas cercanas.
Tanto la actividad del movimiento de arenas como las construcciones realizadas debieron contar con las autorizaciones correspondientes de forma previa a su ejecución”.
Del aludido informe se confirió vista a los Sres. PETRONE y ALONSO (fs. 299 A.A. Pieza II), quienes la evacuaron manifestando que vendieron varios padrones resultantes del fraccionamiento del Padrón No.
770, entre ellos el padrón No. 3625 (fs. 300 A.A., Pieza II).
A fs. 304 ibídem obra copia de certificado registral, del que surge que, por compraventa celebrada el 06.06.2018, la Sra. Rosa Haydee MAIDANA adquirió el inmueble de referencia.
Con fecha 29 de enero de 2019, el Área Evaluación de Impacto Ambiental, emitió un informe, dando cuenta de lo que antecede y, relevando, además, que la Sra. MAIDANA sería la responsable de las construcciones y obras realizadas sobre el sistema dunar. En dicha actuación, igualmente, se señaló que a partir de la entrevista al Sr. Hugo Leonardo SARLIGNO pudo determinarse que las obras que se estaban realizando tenían el objetivo de ofrecer un servicio gastronómico: actividad que tampoco está autorizada en la R.M No. 762/2010 referida (fs. 306 a 307 A.A, Pieza II).
De la actuación referida se confirió vista a la Sra. Rosa Haydee MAIDANA, a quien, igualmente, se le intimó a suspender toda actividad relacionada con las obras y operaciones en infracción y a regularizar la situación antes de transcurridos 20 días calendario, bajo apercibimiento (fs.
309 de A.A. pieza II).
El 18 de febrero de 2019 la actora compareció y evacuó la vista, oportunidad en la cual, sin perjuicio de alegar que la construcción no afecta la vegetación dunar, agregó documentación relacionada con la titularidad del bien, las respectivas comunicaciones a DINAMA y la regularización ante la Intendencia de Maldonado (fs. 2 y ss. A.A., Pieza I).
Sobre los descargos realizados por la Sra. MAIDANA se pronunció nuevamente del Área Evaluación de Impacto Ambiental a fs. 361 y ss. de los antecedentes, argumentando, principalmente que:
“Las obras y construcciones realizadas sobre el padrón 3625 fueron construidos sin ser comunicadas a DINAMA para ser evaluadas y autorizadas previamente a su ejecución.
Las construcciones ejecutadas incumplen con las condiciones b), c) y d) del numeral 20 de la Resolución Ministerial 762/2010, la cual otorgaba la autorización ambiental previa al proyecto preexistente que consistía en una vivienda familiar. Se ha constatado tanto la incorporación de materiales alóctonos (tosca) para conformar una zona transitable dentro del padrón, así como también se implantó una cobertura vegetal con especies no autóctonas.
Por otra parte, se considera que dichas construcciones generan en conjunto impactos ambientales negativos significativos para el sistema asociados a aspectos tales como: el aumento de metros cuadrados construidos, el cambio de objetivo del proyecto que pasó de vivienda familiar a actividad comercial asociado a un incremento en la presión por uso de la zona por parte de los visitantes de la posada, la incorporación materiales alóctonos como tosca sobre la duna para tránsito, el empastado con especies que no son propias del lugar y la implantación de cerco de madera perimetral entre otros obras. Las principales afectaciones están dadas por la presencia física del emprendimiento, cambio en la dinámica natural en el movimiento local de arena, en el escurrimiento, así como afectación y cambio en la vegetación presente”.
Y más adelante se concluye que: “las nuevas construcciones constatadas en el padrón 3625 podrán generar impactos ambientales significativos sobre el sistema, adicionalmente estas construcciones incurren en una doble infracción dado que han sido realizadas sin la autorización ambiental previa correspondiente y han incumplido con las condiciones impuestas en la RM 762/2010 en la autorización del proyecto original”. Así se sugiere: “Sancionar a la Sra. Rosa Haydée Maidana titular del padrón con la aplicación de una multa equivalente a U.R. 300, por incumplimientos a las condiciones establecidas en la RM Nº 762/2010, con las condiciones b), c) y d) del numeral 2º de la R.M. 1526/2012 de 10 de diciembre de 2012. Intimar a la titular al retiro de las estructuras de las nuevas construcciones, quitar todas las modificaciones realizadas en la superficie de las dunas y el restablecimiento de la zona afectada a las condiciones iniciales, lo que deberá ser cumplido en el plazo de 30 días a partir de la notificación, debiendo comunicar a la DINAMA lo realizado, incluyendo registro fotográfico de seguimiento. El informe deberá ser presentado dentro de los 5 días de finalizadas las obras”.
Conferida vista del informe, la actora formuló descargos de temperamento análogo a los esgrimidos en su anterior comparecencia (fs.
44-47 A.A., Pieza I).
Por informe a cargo del Área Ecosistemas del Departamento de Gestión Costera y Marina se manifestó que, durante la inspección realizada el 12 de julio de 2019, se constató la permanencia de las construcciones previamente informadas, así como cambios en algunas de ellas, concluyéndose que:
“hubo cambios posteriores a la inspección realizada en setiembre de 2018, que contribuyen a los impactos ambientales significativos identificados previamente sobre el sistema”.
Finalmente, se sugirió, entre otras cosas: “Intimar a la titular al retiro de las estructuras de las nuevas Construcciones y quitar todas las modificaciones realizadas en la superficie de las dunas. Intimar a la titular a restablecer la zona afectada a las condiciones iniciales, debiendo comunicar a la DINAMA el plan de acción para la recuperación de la zona previo a su ejecución. Posteriormente se sugiere que se presente ante DINAMA un registro fotográfico de seguimiento con un informe asociado a las actividades realizadas luego de finalizadas las obras.” (fs. 361-375 A.A., pieza II).
Seguidamente, median dos informes, correspondientes al Área de Evaluación de impacto Ambiental (fs. 376 y ss. A.A. ibídem) y a la Asesoría Jurídica de la DINAMA (fs. 378-379 A.A. ibidem). Este último, luego de afirmar que los descargos efectuados por la actora no resultan de recibo, aconsejó “… continuar con los trámites de sanción e intimación a recomponer el ambiente afectado, por haber incurrido Rosa Haydée MAIDANA en la infracción establecida en el art. 29 lit. a) del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorizaciones Ambientales (…), al ejecutar obras y construcciones sin haber solicitado la Autorización Ambiental Previa correspondiente, causando afectación al ambiente costero, lo que conlleva la obligación de recomponer” (fs. 379 A.A., ibídem) se desestimaron los descargos presentados por la actora.
Finalmente, bajo estas coordenadas, por Resolución No. 159/2020 de 22 de enero de 2020, el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente dispuso:
i. Aplicar a Rosa Haydée Maidana “…una multa por un monto equivalente a las U.R. 300 (Unidades Reajustables trescientas), por no presentar la Autorización Ambiental Previa, incumpliendo lo establecido en el artículo 29 literal a), del Decreto No. 349/2005, de 21 de septiembre de 2005, (Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental Autorizaciones Ambientales); por haber realizado sin la autorización ambiental correspondiente movimientos de arena, acciones y construcciones sobre el sistema dunar, con afectación a la vegetación y alterando localmente la dinámica y configuración de la costa, en el padrón 3625 (antes 77), del departamento de Maldonado, Localidad Catastral Punta Ballena (Balneario Chihuahua), en la franja de defensa costera…”;
ii. Intimar “…a Rosa Haydée Maidana a que en el plazo de un mes.
contado a partir del día hábil siguiente al de la notificación de la presente Resolución, proceda a la recomposición del ambiente dañado, incluyendo el retiro de las estructuras de las nuevas construcciones, las modificaciones realizadas en la superficie de las dunas y restableciendo la zona afectada a las condiciones iniciales, debiendo presentar con antelación a la ejecución de las obras, el plan de acción para la recuperación de la zona ante la Dirección Nacional de Medio Ambiente, y, con posterioridad, incluir ante la referida Dirección el registro fotográfico de seguimiento e informe correspondiente dentro de los cinco días de finalizadas las obras” (fs. 381 y ss. A.A., pieza II).
III) El Tribunal, luego de un detenido análisis de los elementos allegados a la causa, la normativa aplicable y los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, por unanimidad de sus integrantes naturales, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por las razones que sucesivamente se explicitarán, a desestimar la demanda y a confirmar el acto impugnado en estos obrados.
IV) Marco normativo legal y reglamentario ambiental.
Normativamente, cabe referir en primer lugar a la Ley No. 16.466, a través la cual se declaró de interés general y nacional la protección del medio ambiente contra cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental negativo o nocivo y, en su caso, la recomposición del medio ambiente dañado por actividades humanas (art. 1).
El art. 2 de la referida ley define el concepto de “impacto ambiental negativo o nocivo ” como “toda alteración de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen:
I. La salud, seguridad o calidad de vida de la población;
II. Las condiciones estéticas, culturales o sanitarias del medio.
III. La configuración, calidad y diversidad de los recursos naturales” (la negrilla no pertenece al original).
A su tiempo, el art. 3 dispone que “Es deber fundamental de toda persona, física o jurídica, abstenerse de todo acto que cause impacto ambiental que se traduzca en depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente”. Y, de forma sincrónica con lo citado, el art. 4 establece: “Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que señale la ley , quien provoque depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación de lo establecido por los artículos de la presente ley, será civilmente responsable de todos los perjuicios que ocasione, debiendo hacerse cargo, además, si materialmente ello fuere posible, de las acciones conducentes a su recomposición.
Cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran corresponder” (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original).
Por su parte, el art. 6 somete “…a la realización previa de un estudio de impacto ambiental las siguientes actividades, construcciones u obras, públicas o privadas:
(…)
m) Aquellas otras actividades, construcciones u obras que, en forma análoga a las indicadas precedentemente, puedan causar impacto ambiental negativo o nocivo” (la negrilla no pertenece al original).
En tanto, el art. 7 dispone que “ Para iniciar la ejecución de las actividades, construcciones u obras en las que estén involucradas cualesquiera de las situaciones descritas en el artículo anterior, los interesados deberán obtener la autorización previa del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente ( …)” (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original).
En segundo término, debe aludirse al llamado “Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorizaciones Ambientales” , aprobado por Decreto No. 349/005, por cuanto reglamenta varios aspectos de la ley parcialmente transcripta, dentro de los cuales, por su relevancia para el presente caso, se destaca la tramitación de una AAP para ciertas construcciones.
Así, en el art. 2 del Reglamento se indica que “Requerirán la Autorización Ambiental Previa, las actividades, construcciones u obras que se detallan a continuación, sean las mismas de titularidad pública o privada: (…)
33) Toda construcción u obra que se proyecte en la faja de defensa de costas, definida por el artículo 153 del Código de Aguas (Decreto-Ley N° 14.859, de 15 de diciembre de 1978, en la redacción dada por el artículo 193 de la Ley 15.903, de 10 de noviembre de 1987)” En tercera instancia, tratándose de una cuestión medioambiental, no pueden dejar de mencionarse los “Principios de política ambiental” establecidos en el art. 6° de la Ley 17.283 , de acuerdo con el cual: “La política nacional ambiental que fije el Poder Ejecutivo se basará en los siguientes principios:
A) La distinción de la República en el contexto de las naciones como "País Natural", desde una perspectiva económica, cultural y social del desarrollo sostenible.
B) La prevención y previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro en la gestión ambiental y, cuando hubiere peligro de daño grave o irreversible, no podrá alegarse la falta de certeza técnica o científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas.
C) Constituye un supuesto para la efectiva integración de la dimensión ambiental al desarrollo económico y social, la incorporación gradual y progresiva de las nuevas exigencias, sin que por ello deba reconocerse la consolidación de situaciones preexistentes.
D) La protección del ambiente constituye un compromiso que atañe al conjunto de la sociedad, por lo que las personas y las organizaciones representativas tienen el derecho-deber de participar en ese proceso.
E) La gestión ambiental debe partir del reconocimiento de su transectorialidad, por lo que requiere la integración y coordinación de los distintos sectores públicos y privados involucrados, asegurando el alcance nacional de la instrumentación de la política ambiental y la descentralización en el ejercicio de los cometidos de protección ambiental.
F) La gestión ambiental debe basarse en un adecuado manejo de la información ambiental, con la finalidad de asegurar su disponibilidad y accesibilidad por parte de cualquier interesado.
G) El incremento y el fortalecimiento de la cooperación internacional en materia ambiental promoviendo la elaboración de criterios ambientales comunes.
Los principios antes mencionados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que pudieran suscitarse en la aplicación de las normas y competencias de protección del ambiente y en su relación con otras normas y competencias” (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original).
V) Sobre la legitimidad del acto impugnado.
V.I) Conforme con lo anunciado, a criterio de la Corporación resulta insoslayable que en el bien inmueble propiedad de la actora, padrón No.
3625 (antes padrón No. 770), del departamento de Maldonado, Localidad Catastral Punta Ballena (Balneario Chihuahua), sito sobre la franja de defensa costera, se realizaron construcciones y modificaciones a las existentes previamente en contravención con la normativa ambiental.
De tal aserto dan profusa cuenta las inspecciones in situ realizadas por la demandada, así como los numerosos informes que analizaron las irregulares construcciones llevadas a cabo por la Sra. MAIDANA en el predio de su titularidad.
A esto, naturalmente, tampoco escapa que la defensa de la promotora no negó, ni en aquella ni en esta instancia, las edificaciones y obras realizadas. Es más, luego de constatadas las construcciones, y pese a ser advertida de la infracción en la que incurría, la actora continuó de forma obstinada con su contumaz incumplimiento, al realizar nuevas modificaciones y construcciones sobre el predio. Ello fue constatado en la inspección realizada con fecha 4 de setiembre de 2018 y recogido en el informe a cargo del Área Ecosistemas del Departamento de Gestión Costera y Marina, en donde se consignó que: “ hubo cambios posteriores a la inspección realizada en setiembre de 2018 que contribuyen a los impactos ambientales significativos identificados previamente sobre el sistema”. (fs. 375 A.A., Pieza II).
V.II) El marco normativo antes reseñado, entonces, no deja ninguna duda acerca de que efectivamente la accionante tenía la obligación de tramitar y obtener la AAP antes de proceder a realizar las obras , dado que su proyecto ingresaba en la hipótesis prevista en el art. 2, núm. 33 del Decreto No. 349/005: 33) Toda construcción u obra que se proyecte en la faja de defensa de costas, definida por el artículo 153 del Código de Aguas (Decreto-Ley N° 14.859, de 15 de diciembre de 1978, en la redacción dada por el artículo 193 de la Ley 15.903, de 10 de noviembre de 1987) Sin embargo, nuevamente, la actora fue omisa en cumplimiento de las obligaciones legal y reglamentariamente fijadas a su cargo, ya que en ningún momento alegó tener o haber tramitado dicha autorización respecto de las construcciones que efectuó.
En otro orden, resulta de franco rechazo el argumento fincado en el carácter personal de la AAP concedida por R.M. No. 762/2010 a los Sres.
Petrone y Alonso para la edificación de una vivienda, puesto que lo que se achaca a la Sra. MAIDANA, y se hace ajustadamente, radica en que no tramitó la AAP a su respecto; esto es, independientemente de las pautas que se trazaron en el pasado con relación a los anteriores titulares del predio.
En consonancia con lo que viene de expresarse, ha sostenido el tribunal que: “ … la concesión de una AAP posee un alcance objetivo y subjetivo, esto es, se otorga a un proyecto con determinadas características y a favor de un determinado titular. Cuando se verifica un cambio en cualquiera de estas condiciones, ello amerita la obtención de una nueva AAP . Y ello es lo que ocurre en obrados, dado que la AAP otorgada a la actora en el año 2000 fue concedida para un proyecto determinado (traslado de la planta industrial), por lo que cualquier modificación al mismo, ya sea en dimensión, volumen de producción u otros factores relevantes, requiere indudablemente la tramitación de una nueva AAP.”(sentencia No. 328/2016).
En la emergencia, es preciso aclarar que la infracción imputada a la actora no se configuró por no cumplir con la Resolución R.M. No.
762/2010, sino, pura y exclusivamente, por inobservar el límpido marco normativo que le imponía tramitar, por sí y ante las autoridades competentes, la autorización respectiva.
V.III) Las consideraciones precedentes echan por tierra el argumento referido a que no se constató “ nivelación de la duna ni afectación de la vegetación dunar”, por cuanto la promotora, aun para el caso de que dicha circunstancia fuera cierta, debió obligatoriamente solicitar y obtener la AAP, de acuerdo a los textos normativos previamente transcriptos.
Complementariamente, no debe olvidarse que en la materia que nos ocupa gobierna un principio cardinal, cual es el de precaución o precautorio.
En efecto, se ha señalado que el llamado “principio de precaución” o “principio precautorio” constituye un mandato de optimización, que ordena evitar posibles daños graves a las personas. En otros términos, el principio de precaución es una norma cuyo fin radica en evitar, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas, un posible daño grave (o inaceptable) a las personas, siendo un “posible daño” o “daño posible” aquél que no existe certeza científica respecto a su acaecimiento o a los efectos del acaecimiento (Cfme. DIAZ FERNÁNDEZ, Hugo. “Daños a la Salud Humana y al Medio Ambiente: Aplicación del Principio de Precaución en la Jurisprudencia Uruguaya”, LJU, Tomo 147, Abril 2013, Jurisprudencia Comentada, pág. 55 y ss.).
Al respecto, el Tribunal ha señalado en términos perfectamente replicables a la emergencia que: “el Derecho Ambiental se rige por los principios de precaución y precautorio, cuyo contenido implica inhibir tanto al Estado como a los particulares de desarrollar conductas cuya potencialidad dañosa para el medioambiente no ha sido científicamente descartada.
Tal temperamento encuentra respaldo en los arts. 3º, 4º y 6º lit. B) de la Ley 17.283, así como en el art. 1º de la Ley 16.466 y en el art. 11.2 del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobado por Ley 16.519, disposiciones que, por otra parte, se compadecen con la línea trazada por el constituyente en el art. 47 de la Constitución de la República, de acuerdo con el cual: “ La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores ” (sentencia No. 450/2014) (la negrilla no pertenece al original).
Por consecuencia, la AAP es uno de los medios a través del cual la Administración cumple con el mandato del constituyente de proteger el medioambiente. Cuando los particulares incumplen dicha exigencia -como ocurre en la emergencia- violan frontalmente la Constitución, independientemente de que el daño haya tenido cabida o no.
Sin perjuicio de lo cual, contrariamente a lo sugerido por la actora en su demanda, de los antecedentes administrativos fluye que fueron múltiples los informes que afirmaron que las construcciones en el padrón de la actora sí produjeron una afectación cierta del medioambiente.
En este sentido, a modo de ejemplo, se manifestó a fs. 376 y ss. A.A.
por parte del Área de Impacto Ambiental: “…estas nuevas construcciones generan impactos negativos significativos para el sistema, entre ellos el aumento de metros cuadrados construidos y valla perimetral, generan alteración de la dinámica natural de la zona de duna, aumento del escurrimiento, aumento de la presión de uso por cambio de actividad, cambio de vegetación dunar por especies introducidas, uso de materiales alóctonos como balasto sobre la zona de duna, etc.
Pues bien. La actora no ha desplegado mayores esfuerzos para demostrar la hipótesis planteada en su demanda, es decir: que las edificaciones levantadas en el predio no afectaban, siquiera potencialmente, el medioambiente del área.
De modo que, si la promotora temía por la idoneidad técnica de los informes emanados por la Administración, pudo y debió haber producido prueba pericial al respecto. Sin embargo, al no hacerlo, es ella quien debe soportar las consecuencias de su omisión, contando este Tribunal únicamente con las conclusiones técnicas de los servicios del MVOTMA, no controvertidas en ninguna de las instancias.
V.IV) Por otra parte, carece de todo asidero la pretendida aplicación del art. 22 del Código Penal, regulatorio del error de hecho.
En primer lugar, porque en estos obrados, al estarse juzgando la comisión de una infracción administrativa, resultan de aplicación las normas del Derecho Administrativo y del Derecho Ambiental y no las del Derecho Penal. Al menos no en los términos que mecánica y genéricamente pretende aplicarlas la actora.
En segundo término, porque, como se sostuvo, la infracción fue por no haber tramitado y obtenido a su respecto una AAP, resultando irrelevante el conocimiento o desconocimiento de la R.M. No. 762/2010.
Por oposición, lo que sí es relevante, pues en definitiva constituyó la base de la sanción, es el desconocimiento de los preceptos de la Constitución y de la normativa infravalente, cuya ignorancia, de acuerdo al art. 2 del Código Civil, no sirve de excusa.
En último término, porque la actora fue advertida en varias ocasiones de su incumplimiento, lo que da cuenta de la intencionalidad en la comisión de la infracción; en definitiva, del ánimo y conocimiento de que el obrar era antijurídico.
V.V) En otro orden, tampoco asiste razón a la demanda en que se violó el principio de non bis in ídem.
En el caso, no cabe duda de que no se ha sancionado ni juzgado dos veces por la misma conducta, en virtud de que: i. la sanción de multa se aplicó por no haber tramitado la AAP, es decir, por haber violado las disposiciones del “Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorizaciones Ambientales” (art. 30 del citado cuerpo normativo); y ii. la intimación a la recomposición del ambiente dañado se dispuso al amparo de lo establecido en el art. 4 de la Ley No. 16.466, como contracara de la obligación consagrada en el art. 3 de la misma norma, “… Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales…”.
Siendo, entonces, que los hechos y las normas por las cuales se sancionó e intimó a la actora fueron distintas, no es válido sostener que se juzgó dos veces la misma conducta: ni procedimental ni sustancialmente.
Para ser claros: mientras con la sanción de multa se castigó el incumplimiento al deber de tramitar la AAP, con la intimación se procuró una reparación in natura del daño medioambiental ocasionado; esto es: dos consecuencias jurídicas diferenciables hasta en su objeto y finalidad atribuibles a plataformas fácticas que, aunque conexas, son bien distintas.
V.VI) Finalmente, corresponde desestimar el argumento de que las actuaciones son nulas porque no medió una resolución que ordenara las actuaciones inspectivas, ya que no existe norma que imponga tal proceder a la Administración.
Por otra parte, es menester destacar que el Tribunal cuenta con jurisprudencia reciente en la que ha descartado que la falta de orden previa al inicio de las actuaciones inspectivas en materia tributaria resulte un vicio influyente, es decir, apto para provocar la nulidad de las actuaciones (Cfe.
sentencias Nos. 238/2012, 256/2012, 520/2012, 599/2012, 634/2012, 97/2013, 103/2013, 256/2013, 297/2013, 70/2015, 192/2017, 947/201 339/2020 y 26/2019, entre otras).
Definitivamente, no se vislumbra un comportamiento desviado de la Administración, pues cumplió con el debido procedimiento, otorgando en dos oportunidades vista previa a la actora, oyendo sus descargos y rebatiéndolos fundadamente.
En suma, no se avizora que el procedimiento se hubiera iniciado o concluido con miras a una finalidad distinta a la que la normativa (primero la Constitución) previó.
En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal:
FALLA :
Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).