Sentencia Sentencia N° 671/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de setiembre de 2022. No. 671 VISTOS : Para resolución, la oposición de la prueba de la parte demandada y el recurso de reposición, interpuesto por el tercerista Dr. Andrés Mariño, contra el Decreto No 3100/2022, en autos caratulados: “LARRAÑAGA LUIS con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 730/2020). RESULTANDO : I) El 21 de junio de 2022, la parte demandada presenta oposición a la prueba cuyo diligenciamiento se dispuso por Decreto No.3100/2022. En su escrito expresa que se opone a la prueba documental denominada “Declaración” del Prof. Esc. Blengio, por entender que es una prueba inadmisible y si el actor pretendió valerse del testimonio referido debió ofrecer su declaración en la etapa procesal respectiva cumpliendo con las formalidades que el legislador previó. También se opone a la prueba vinculada con los numerales 3, 4, 5, 6 7, 8, 9, 11, 12 y 13 referente a: Constancia expedida por el CLAEH como docente de la materia de Derecho de los Contratos; designación en la lista de Árbitros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones; Resolución No. 68, designándolo Director del Instituto de Derecho Civil, Salas II y III; Acta de designación como Director Instituto por segunda vez; Resolución No.59, que toma conocimiento de la designación como Director Instituto; Constancia de clases en la Escuela Naval; Informe General de los Cursos de Derecho Privado II y III, en el que consta que siendo Grado 2, fue encargado de Grupo; participación en las Jornadas Rioplatenses de Derecho de las Obligaciones y Daños en la Universidad Católica Argentina; constancia como evaluador externo en la Revista de la Facultad de Derecho e informe docente en la elección en el cargo de Prof. Agregado, Grado 4, de Derecho Privado II y III, respectivamente (fs.417 infolios). II) Por Decreto No.3412/2022, de 21 de junio de 2022, se confiere traslado de la oposición deducida por la Universidad de la República (fs.421 infolios). III) El 21 de junio de 2022, el Dr. Andrés Mariño presenta recurso de reposición contra el Decreto Nº 3100/2022, que dispuso con citación personal las probanzas de las partes y terceros, por entender que el escrito presentado por la parte actora sobre la agregación del documento ofrecido por el actor e individualizado como “Declaratoria” del Prof. Esc. Juan Blengio y el diligenciamiento de la prueba respecto a los testigos Doctores Mantero, Varela y Gamarra son manifiestamente inconducentes para acreditar los hechos objeto del presente proceso o sea la alegada afectación de la imparcialidad del Dr. Ricardo Olivera como miembro del Tribunal de Concurso (fs.423 infolios). IV) Por Decreto No. 3498/2022, de 24 de junio de 2022, se reservaron las actuaciones hasta la resolución de la oposición planteada por la parte demandada (fs.451 infolios). V) El 25 de julio de 2022, comparece el Dr. Mariño evacuando el traslado de la oposición de la prueba deducida por la Universidad de la República. En lo medular manifiesta que ratifica en todos sus términos el recurso de reposición interpuesto y rechaza la prueba documental ofrecida por el actor individualizada como “Declaratoria” del Prof. Esc. Juan Blengio y la prueba testimonial de los testigos: Doctores Mariela Varela, Elías Montero y Raúl Gamarra. Asimismo, solicita se haga lugar a la oposición de la Universidad de la República, revocándose el Decreto No. 3100/2022, en cuanto: a) la inadmisibilidad de la Declaración del Prof. Esc. Juan Blengio y la manifiesta impertinencia y extemporaneidad de la prueba documental vinculada con los numerales 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13 rechazando el diligenciamiento de: Constancia expedida por el CLAEH como docente de la materia de Derecho de los Contratos; designación en la lista de Árbitros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones; Resolución No. 68, designándolo Director del Instituto de Derecho Civil, Salas II y III; Acta designación como Director Instituto por segunda vez; Resolución No.59, que toma conocimiento de la designación como Director Instituto; Constancia de clases en la Escuela Naval; Informe General de los Cursos de Derecho Privado II y III, donde consta que siendo Grado 2, fue encargado de Grupo; participación en las Jornadas Rioplatenses de Derecho de las Obligaciones y Daños en la Universidad Católica Argentina y constancia como evaluador externo en la Revista de la Facultad de Derecho, respectivamente (fs.464 infolios). VI) Por Decreto No. 3942/2022, de 26 de julio de 2022, se tuvo por presentado en tiempo el recurso de reposición, suspendiéndose el diligenciamiento de las probanzas hasta resolución, pasando los autos para su resolución (fs. 458 infolios). VII) El 26 de julio de 2022, comparece el actor evacuando el traslado del Decreto No. 3412/2022, que disponía traslado de la oposición de la prueba deducida por la parte demandada, por entender que es improcedente el recurso de reposición interpuesto por el tercerista Dr. Mariño y expresando los motivos que originaron la “Declaratoria” del Prof. Esc. Blengio. Asimismo, agregó la conducencia de la prueba testimonial de los Doctores Mantero, Varela y Gamarra (fs.460 infolios). VIII) Por Decreto No. 4119/2022, de 2 de agosto de 2022, se tuvo por evacuado el traslado del actor de la oposición a la prueba deducida por la parte demandada (fs. 463 infolios). IX) Por Decreto No. 4120/2022, de 2 de agosto de 2022, se tuvo por evacuado el traslado del tercerista de la oposición a la prueba deducida por el Organismo (fs. 467 infolios). X) Por Decreto No.4556/2022, de 17 de agosto de 2022, se dispone que, habiendo vencido los plazos para evacuar los traslados pendientes, se cumpliera en lo pertinente con lo dispuesto por Decreto No.3942/2022 (fs. 469 infolios). XI) Puestos los autos para resolución, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 458 infolios). CONSIDERANDO : I) El Tribunal hará lugar a la oposición de la prueba de la parte demandada (fs. 417 infolios) y al recurso de reposición interpuesto por el Dr. Mariño (fs.423 infolios), por los fundamentos que se expondrán. II) En cuanto al recurso interpuesto por el tercerista Dr. Mariño, quien dedujo otro medio impugnativo (recurso de reposición), respecto a la agregación del documento individualizado por el actor como “Declaratoria” del Prof. Esc. Juan Blengio y contra el diligenciamiento de la prueba testimonial de los Doctores Elías Mantero, Mariela Varela y Raúl Gamarra que fuera considerado improcedente por la actora (fs. 460) Ha expresado la doctrina (como) medio impugnativo contra toda medida que se decrete “con citación” -como ocurre en autos- cabe la oposición (lo) que provoca el incidente, el cual una vez resuelto puede dar lugar a la vía recursiva (artículo 202 del Código General del Proceso) como ya lo establecía su antecesor, el artículo 206 del C.P.C. Así, se ha indicado que la oposición aparece como una demanda incidental, que puede ser provocada, por una providencia que dispone determinada actividad con citación y en general, siempre que corresponda plantear una actividad impugnativa en el proceso y no se esté frente a una sentencia (Conf. Vescovi, Enrique “Derecho Procesal” Tomo VI-2da parte- págs. 245/246; Piatniza, Elías “Primeras reflexiones acerca de la oposición inmediata” prevista en el artículo 206 inciso 2 del C.P.C” en Revista Judicatura N 14, pág 171; Vescovi, Enrique y colaboradores “Código General del Proceso Comentado Anotado y Concordado” T. 6, pág.183). En la medida en que la interposición del recurso de reposición se efectuó dentro del plazo de la oposición, resulta procedente aplicar el principio de canjeabilidad de los medios impugnativos. Esto es, si se interpone un medio impugnativo queriendo oponer otro, debe admitirse éste último si corresponde, sustituyendo el usado por equivocación por la parte, en la medida en que se cumplen los demás requisitos exigidos para la admisibilidad (Conf. Vescovi, Enrique “Derecho Procesal” T.VI pág 247; del mismo autor y colaboradores “Código General del Proceso, Comentado, anotado y concordado” Tomo 6, pág.189) (sentencia 336/2007 del T.A.C.1 en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1-2/2009 c.889, págs. 481/482). De similar forma se ha pronunciado el Tribunal en la sentencia 13/2021. De ahí, las razones del rechazo de las objeciones procesales que articuló la parte actora al evacuar el traslado de la oposición al referirse como improcedente el recurso de reposición (fs. 460). III) Se recibirá la oposición formulada por la Universidad de la República por cuanto lo que la actora pretende mediante la prueba documental ofrecida, es un innegable sucedáneo de prueba testimonial. Como se sostuvo en la sentencia No. 375/2021 “Desde la dogmática procesalista, se analizó el tema en los siguientes términos: Cabe preguntarse, entonces, acerca de la validez de las declaraciones extrajudiciales, es decir, aquellas que no fueron tomadas dentro del proceso sino en forma privada, ante una autoridad policial, por ejemplo, y aun las que, tomadas durante el transcurso del proceso, no se produjeron en la audiencia de prueba correspondiente bajo la dirección del tribunal. En cuanto a la primera hipótesis, las tomadas en forma extrajudicial y que luego pretenden incorporarse al proceso a través de un documento, por ejemplo, declaraciones recogidas en una acta notarial, en un parte policial, etc., parece claro que la contundencia del art. 142, al establecer que todas las pruebas deben ser producidas en audiencia, salvo disposición legal en contrario, y lo preceptuado en el art. 161 que se comenta, relativo a la declaración de testigos en audiencia, nos lleva a concluir que las declaraciones recogidas fuera del sistema legal referido no constituyen prueba testimonial. Podrán ser consideradas como prueba documental, no haciendo plena fe por su contenido, por lo que se las ubicaría dentro del criterio de valoración de la sana crítica. Nuestra jurisprudencia ha sido prácticamente unánime en no asignarle valor probatorio a las declaraciones tomadas fuera del juicio, sin las garantías del contradictorio. Así han expresado nuestros tribunales que la prueba testimonial debe recibirse, para valer, con citación y con la garantía del contradictorio y, por tanto, la recibida antes del juicio por vía de información no era válida, aunque se hubiera solicitado su agregación y no hubiese mediado oposición de la contraparte. En otro caso, se sostuvo que la carta dirigida por un testigo a una de las partes carece de valor probatorio, ya que, como instrumento privado, no emana de la parte a quien se opone y como testimonio, es aportado por una vía irregular. Con iguales argumentos se rechazó por inadmisible la incorporación al proceso de declaraciones de testigos contenidas en un acta notarial, ordenándose su desglose y posterior devolución a la parte interesada ” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo 5, editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 107 a 108). La Doctrina ha señalado que: “Esta cuestión ha sido particularmente estudiada por Abal Oliú, quien destaca: “El Código establece en su art. 161 que el interrogatorio del testigo debe ser realizado en audiencia (salvo claro las excepciones del art. 163). Sin embargo, veremos que quizás podría resultar posible en ciertos supuestos de excepción considerar la admisibilidad de declaraciones testimoniales no tomadas en audiencia sino, por ejemplo, a través de un interrogatorio recogido extrajudicialmente en acta notarial, o en forma administrativa, etc. (por la vía de los medios de prueba no previstos expresamente en la ley)” (Conf. Alejandro Abal Oliú, “Derecho Procesal”, tomo IV, “Las funciones procesales (continuación)”, FCU, 1ª edición, noviembre de 2014, p. 215). Como ha sostenido el Tribunal: “ No obstante, en algunas hipótesis excepcionales, por temor a que la prueba se pierda, puede recurrirse a este procedimiento, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por la reglamentación para su validez”. (Resaltados no se encuentran en el original). (Conf. KLETT, S.; BALUGA, C.; ÁLVAREZ, F; CASTILLO, J. “Principios de la prueba en el sistema procesal civil” , RUDP, 1/2000, p. 102). Por todo lo expuesto, la elección de dicha prueba documental de “Declaración” del Prof. Esc. Juan Blengio no fue el más apto ni el más directo para acreditar los extremos pretendidos. Recién con la evacuación del traslado de la oposición de la prueba de la parte demandada (fs. 460 infolios), el actor manifiesta que las razones de dicha Declaratoria frente a Escribana Pública, se debió a que el Prof. Esc. Juan Blengio se encontraba realizando un delicado tratamiento médico por lo que estaba impedido de comparecer, pero sin aportar prueba alguna del referido impedimento, por lo que dicha sustitución no resulta viable. La Declaración mencionada resulta una prueba inadmisible dado que permitirlo y darle validez iría contra los principios de derecho procesal en materia de prueba. Como se ha expresado en la sentencia 186/2021: “V) Sobre la mentada cuestión, en términos aplicables a la resolución de obrados, la dogmática ha indicado que “…si por la naturaleza de las cosas el medio no resulta apto, útil, idóneo, porque sus características nunca podrían conducir a acreditar el hecho objeto de prueba, deberá rechazarse, porque su diligenciamiento constituye un dispendio inútil de esfuerzos humanos y de recursos materiales (…) cobra vigor la prohibición de utilizar el denominado sucedáneo de prueba, tantas veces descalificado por doctrina y jurisprudencia. La idea que subyace en este tema radica en que, si existe un medio adecuado y directo para probar un hecho, no se lo debe sustituir por otro indirecto. En consecuencia, la elección siempre debe recaer sobre el medio de prueba que sea más apto y directo para demostrar la verdad del hecho controvertido” . (Cf. KLETT, Selva. “ Proceso Ordinario”, t. II, 1ra. Edición, FCU, Montevideo, 2014, p. 119, los destacados son del original). Como enseña TARIGO, un medio probatorio será inconducente o improcedente, cuando resulte inhábil, de acuerdo con las normas procesales o sustantivas, para acreditar la existencia de un hecho o acto determinado.... (TARIGO, Enrique E. “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código”. FCU, Ed. 2015, Tomo II, p. 29). Como se sostuvo en la sentencia No. 455/2021 “ V) Por su parte, referente a la alegada inconducencia, se ha expresado que el concepto y alcance de este motivo de rechazo de prueba es de los más difíciles de delimitar. DEVIS ECHANDÍA indica que conducencia es “la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que refiere”; y que exige dos requisitos: 1) “que el medio respectivo esté autorizado por la ley (...) y no se encuentre prohibido expresa o tácitamente por una norma legal para el caso concreto o en razón del medio empleado para obtenerlo (...)”; y 2) “que una norma legal no excluya el valor probatorio del medio respecto del hecho que se quiere probar, por exigir otro especial (...)” (“Compendio de la prueba judicial”, t. I, p. 158). Por su parte MARABOTTO, la define como “La idoneidad del medio probatorio según la norma legal; consiste en una relación entre medio y norma. Razón por la que es inidóneo el medio de prueba que la ley rechaza como adecuado para acreditar un hecho: documento privado cuando procede acreditarlo mediante instrumento público o la prueba testimonial respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito (C.C. art.1594)” (Prueba -Generalidades..., ps.144-145). TARIGO, equipara el término inconducencia con la voz procedencia, y sostiene que un medio será inconducente o improcedente, “cuando sea inhábil, de acuerdo con las normas procesales o sustantivas para acreditar la existencia de un hecho o acto determinados.” (“Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, FCU, Ed. 1995, pág. 27). Las dificultades para la determinación del concepto han llevado a que parte de la doctrina indique que la conducencia no es más que una especie del género inadmisibilidad, ya que, como expresan VESCOVI y otros autores, “en definitiva se traduce en prueba que el orden jurídico no admite, que vulnera la regla de Derecho” (Código General del Proceso. Comentado..., t 4, p.277). Tal vez un criterio orientador en la delimitación sea entender que existe inadmisibilidad cuando la ley prohíbe la utilización de un medio para acreditar el hecho objeto de prueba (p. ej., cartas misivas dirigidas a terceros, en ciertos casos); en tanto que estaríamos ante inconducencia cuando la ley exige un medio probatorio concreto -y no otro- para acreditar ese hecho (p.ej., prueba por escrito, si se trata de obligación que exceda las 100 U.R., art.1595 del C.C.). Lo cierto es que nuestra doctrina y jurisprudencia utilizan un concepto más amplio de inconducencia, como el recordado ejemplo de cátedra del oficio dirigido a un organismo que no puede informar sobre el hecho a probar. De ese modo, la inconducencia se perfila como un supuesto de inidoneidad del medio respectivo para lograr el fin al que se lo pretende dirigir; sea porque la ley exige otro medio concreto para acreditar el hecho, o porque el medio propuesto es inepto para lograr el fin. De donde, la utilización de ese medio deviene inútil. (Conf. ÁNGEL LANDONI SOSA y otros “Código General del Proceso Comentado, con doctrina y jurisprudencia” Volumen II-A, p 430-431). Por lo expuesto, se rechazará la prueba documental solicitada por el actor a fs. 390 infolios, respecto a la declaración del Prof. Esc. Juan Blengio, recibiendo la oposición formulada por la demandada (fs. 417) así como del tercerista (fs. 423), por considerarse claramente improcedente, para acreditar el objeto del presente accionamiento. IV) Asimismo, se hará lugar a la oposición formulada por la Universidad de la República por cuanto la actora intenta incorporar la siguiente prueba documental: numerales 3, 4, 5, 6 7, 8, 9, 11, 12 y 13 referente a: Constancia expedida por el CLAEH como docente de la materia de Derecho de los Contratos; designación en la lista de Árbitros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones; Resolución No. 68, designándolo Director del Instituto de Derecho Civil, Salas II y III; Acta designación como Director Instituto por segunda vez; Resolución No.59, donde se toma conocimiento de la designación como Director Instituto; Constancia de clases en la Escuela Naval; Informe General de los Cursos de Derecho Privado II y III donde consta que siendo Grado 2, fue encargado de Grupo; participación en las Jornadas Rioplatenses de Derecho de las Obligaciones y Daños en la Universidad Católica Argentina; constancia como evaluador externo en la Revista de la Facultad de Derecho e informe docente en la elección en el cargo de Prof. Agregado, Grado 4, de Derecho Privado II y III, respectivamente (fs.417 infolios), por ser impertinente y extemporánea. La prueba que intenta agregar se debió explicitar y acreditar al momento de su presentación en el Concurso: numeral 3: para un cargo en el CLAEH en el 2010, fecha el 24 de marzo de 2015; numeral 4: designación en la lista de Árbitros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones de 17 de febrero de 2017; numeral 5: Resolución No. 68, designándolo Director del Instituto de Derecho Civil, Salas II y III fechada el 2 de octubre de 2014; numeral 6: Acta designación como Director Instituto por segunda vez y numeral 7: Resolución No.59, que toma conocimiento de la designación como Director Instituto fechada el 15 de febrero de 2017; numeral 8: Constancia de clases en la Escuela Naval fechada el 24 de mayo de 2022; numeral 9: Informe General de los Cursos de Derecho Privado II y III, donde consta que siendo Grado 2, fue encargado de Grupo fechada el 22 de agosto y 28 de octubre de 1996 y numeral 11 participación en las Jornadas Rioplatenses de Derecho de las Obligaciones y Daños en la Universidad Católica Argentina fechada el 4 y 5 de noviembre de 2015. Asimismo, los méritos que intenta agregar, en esta oportunidad, no lo fueron al momento del Concurso: numeral 12: constancia como evaluador externo en la Revista de la Facultad de Derecho fechada en abril de 2015 y numeral 13: Informe docente en la elección en el cargo de Prof. Agregado, Grado 4, de Derecho Privado II y III, fechada el 30 de agosto de 2013. Por lo expuesto, corresponde rechazar toda la prueba mencionada por extemporánea ya que no fue agregada en su momento oportuno. V) Asimismo, respecto a la oposición de la prueba testimonial, a la que se opuso el Dr. Mariño sobre la declaración de los Doctores Elías Mantero y Mariela Varela (fs.423) para que declararan sobre el trabajo y responsabilidad del actor como Director del Instituto de Derecho Civil Salas II y III. Y respecto al Dr. Raúl Gamarra para que declarara sobre los años de estudio y trabajo en consultas del actor en el Estudio Jurídico del Profesor Gamarra (fs. 391 vto. infolios). El objeto de este proceso anulatorio refiere a la legalidad o no de la resolución No.79, en cuanto a la integración de los miembros del Tribunal de Concurso, por lo que dichas declaraciones testimoniales no resultan dirigidas en procura de demostrar el referido extremo. Por lo expuesto, se rechazará la prueba testimonial solicitada por el actor (fs. 491 vto. infolios), respecto a la declaración de los Doctores Mariela Varela, Elías Mantero y Raúl Gamarra por considerarse improcedente, para acreditar el objeto del presente accionamiento. VI) En definitiva, se hará lugar a la oposición a la prueba de la demandada (fs.417) así como al recurso de reposición del tercerista Dr. Mariño (fs. 423 infolios) referente a la Declaración del Prof. Esc. Juan Blengio, la prueba testimonial ofrecida por el actor; y la agregación de la prueba documental; por lo que se revocara parcialmente el Decreto No.3100/2022 (fs. 412 infolios). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley No. 15.869, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE : Admitir la oposición a la prueba de la parte demandada y al recurso de reposición interpuesto por el tercerista Dr. Mariño y en su mérito revocar parcialmente el Decreto No.3100/2022 de 7 de junio de 2022 y en su lugar disponer: Desestímase la prueba documental “Declaración” del Prof. Esc. Juan Blengio. Desestímase la prueba documental numerales 3, 4, 5, 6 7, 8, 9, 11, 12 y 13 del escrito de prueba del actor. Desestímase la prueba testimonial de los Doctores Elías Mantero, Mariela Varela y Raúl Gamarra. Sin especial condenación. Notifíquese personalmente. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).