Sentencia Definitiva N° 653/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de setiembre de 2022. No. 653 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “AMORIN DA FONSECA, ANDRÉS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 589/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 42 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nro. 1554/19, Acta Nro. 2763, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, con fecha 12 de diciembre de 2019, que dispuso aplicar al actor una sanción de veinte días de suspensión, sin goce de sueldo (fojas 108/109 A/A). Contra dicho acto se interpusieron, tempestiva y adecuadamente, los recursos de revocación y anulación por parte del promotor (fs. 28 a 35 de autos). La Administración no se expidió sobre los recursos deducidos. II) Afirma el accionante que el acto resistido no respetó los principios básicos del Derecho Administrativo Disciplinario, al no cumplirse la normativa vigente, esto es, Constitución de la República, Decreto Nro. 500/91 y disposiciones contenidas en el Estatuto del Funcionario de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, circunstancia que acarrea a su entender un vicio insanable. Señala que el Visto del acto, hace referencia a la investigación administrativa, dispuesta por Resolución Nro. 20/18, de 30 de agosto de 2018 y el Considerando I refiere que de la instrucción surgen elementos suficientes para imputarle responsabilidad administrativa. Por su parte, el Considerando VII detalla que, de acuerdo con el artículo 66 de la Constitución de la República y arts. 213 y siguientes del Reglamento General de Actuación Administrativa, se confirió vista al funcionario, quien esgrimió descargos que no enervaron las conclusiones. Afirma que se violentó así en forma grosera, arbitraria y flagrante los principios del debido proceso, ya que al tratarse de una investigación administrativa, procedimiento unilateral de la Administración, no hubo un control de las pruebas diligenciadas por el Instructor. Culminada la instrucción, se realizó informe del Instructor, del que se confirió vista, la que fue evacuada en los términos que reproduce. Advierte también que la prueba en la que se basan los pretendidos elementos de convicción serían apenas indicios sin la necesaria fuerza convictiva para determinar su responsabilidad, en la medida que toman en consideración solamente los informes de los denunciantes y no los escritos que presentara por su parte, agregando que no tuvo oportunidad de presentar pruebas. Añade que en la instrucción se agregaron pruebas viciadas de nulidad cuyo desglose solicitará, declaraciones falaces que le injurian y que determinarán su solicitud de testimonio para presentar ante la Justicia penal o ante la Fiscalía que por turno corresponda. Destaca que al recurrir puso de manifiesto un grosero error que invalida y vicia la actuación del Instructor Dr. Bordón, quien al realizar el informe circunstanciado, culminó la instrucción cometida y debió elevar al jerarca las actuaciones, ya que se trataba de una investigación administrativa y no de un sumario. Manifiesta que aun cometió un error más flagrante al comentar y defender su informe ante la evacuación de vista conferida, donde el actor solicitó el cumplimiento de los preceptos normativos sin más trámite. Indica que, el informe producido por la Esc. Adriana Nasta Rama, Gerente de Área Asesoría Sumarial, no puede entenderse que cumple las funciones de “informe letrado”, lisa y llanamente porque dichos informes deben ser suscriptos por profesionales letrados, cosa que la Sra. Escribana no lo es. La Administración no sólo no respetó el principio del debido proceso, sino tampoco los de imparcialidad, legalidad objetiva, verdad material, economía, celeridad y eficacia, buena fe, lealtad y presunción de inocencia. Adiciona que tal proceder implica un marcado abuso y desviación de poder por parte del Directorio de ANTEL, al hacer uso de sus facultades disciplinarias apartándose del marco regulatorio que demanda la iniciación de un sumario disciplinario (arts. 58 y ss del Estatuto del Funcionario o bien el Reglamento Disciplinario para el Personal de la Administración de Telecomunicaciones). Manifiesta que al disponer la realización de una investigación administrativa, la Administración se ajustó a tales disposiciones, dejando de lado sus facultades disciplinarias para ajustar su decisión a las resultancias del procedimiento disciplinario. Por la atacada, la Administración, en forma abusiva, pasa por alto que dentro del procedimiento administrativo se encuentra la investigación y el sumario administrativo, cuya regulación se encuentra prevista en los citados Reglamento y Estatuto, en forma similar a las previsiones del Decreto Nro. 500/91. Postula que el acto recurrido, sin lugar a dudas, no tiene razones de hecho y de Derecho que lo fundamenten y, además, se encuentra desprovisto o huérfano de una relación directa y concreta que justifique la decisión adoptada, razón por la cual no resiste la presente acción. Por último, señala que mientras transcurrían los plazos para ocurrir ante el Tribunal, se le notificó de la Resolución Nro. 720/20, Acta Nro. 2791, de fecha 6 de agosto de 2020, dictada por el Directorio de ANTEL (cuya copia simple agrega a fojas 38 a 41) por la cual se dispuso la instrucción de sumario administrativo con suspensión preventiva y retención de la totalidad de los haberes, siendo el fundamento de esta, expresado en el Visto, el mismo que el expresado en las Resoluciones Nros. 20/2018 y 1554/2019. III) La Administración Nacional de Telecomunicaciones comparece a fojas 60 y siguientes, controvirtiendo los términos de la demanda. Indica que, como surge de los antecedentes administrativos, la Gerencia de Área Redes Planta Externa del Interior dio cuenta del incumplimiento contumaz, por parte del Sr. Amorín, de acatar las órdenes impartidas por su superior, lo cual motivó que previo a una sanción a aplicar, se le confiriera vista, habiendo denunciado el mismo la existencia de acoso laboral. A raíz de los incumplimientos denunciados y al tenor del escrito de descargos presentado, con fecha 30 de agosto de 2018 se dispuso por Resolución Nro. 20/2018 de la Asesoría Letrada General que, a través de la Asesoría Sumarial de ANTEL, se efectuara una investigación administrativa. Dicha investigación culmina con la sanción atacada. Afirma que, tal como surge de los antecedentes acompañados, no resultan de recibo los argumentos esgrimidos por el accionante, por cuanto el procedimiento disciplinario se efectuó acorde a la normativa vigente, sin vulnerarse en absoluto las garantías del debido proceso. Tal como lo dispone el Estatuto del Funcionario de ANTEL, Decreto-Ley Nro. 15.709, en su artículo 61, todo el procedimiento a seguirse en materia de sumarios e investigaciones administrativas se regulará conforme a las disposiciones contenidas en dicho Estatuto y en la reglamentación que a esos efectos apruebe el Poder Ejecutivo a propuesta del Directorio del Ente. Por su parte, el artículo 66 del Estatuto, establece las sanciones y la aplicada se encuentra dentro de las potestades disciplinarias, hasta un máximo de 180 días. El Reglamento Disciplinario para el personal de ANTEL, Decreto del Poder Ejecutivo Nº 536/89, del 21 de noviembre de 1989, en su artículo 1º dispone que la aplicación de sanciones disciplinarias se regulará por las normas del Reglamento, de conformidad con lo establecido en el Capítulo XI del Estatuto del Funcionario. El artículo 2º de referido decreto, establece que falta administrativa es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que violó los deberes funcionales; por su parte, el artículo 4º dispone que el Directorio y las jerarquías a que hace referencia el artículo 14, podrán ejercer sus poderes disciplinarios, por cualquier falta a los derechos funcionales que razonablemente pueda dar mérito a la aplicación de una sanción. En el caso, el actor incurrió en una falta administrativa que dio mérito suficiente para la aplicación de la sanción. El artículo 15, a su vez, establece que las suspensiones superiores a treinta días y las sanciones de traslado, pérdida del derecho al ascenso y destitución serán aplicadas luego de la realización de un sumario administrativo, con previo aviso al interesado. El artículo citado demuestra cabalmente que el Directorio, luego de culminada la investigación administrativa, se encontraba legal y reglamentariamente facultado para imponer la sanción al actor, siempre que la misma fuera menor a 30 días, como lo fue en la especie. Los argumentos del demandante sobre la violación del procedimiento disciplinario y que el Directorio no se encontraba facultado para disponer una sanción de veinte días al actor, sin sumario previo, carecen de fundamento legal, razón por la cual no existió apartamiento alguno a las normas que rigen el procedimiento disciplinario. Tampoco resultan de recibo los argumentos del promotor respecto que se vulneró el debido proceso al haberse conferido vista y, que una vez evacuada, volvió al Instructor. Conforme el art. 215 del citado Reglamento, evacuada la vista o vencido el término de la misma, el expediente volverá al Instructor Sumariante, previa agregación de los escritos presentados, o con la constancia negativa en su caso, quien dará por concluida la instrucción del sumario. En el caso, las actuaciones vuelven al Instructor tal como lo establece la normativa, habiéndose posteriormente expedido la Gerente de Área Sumarial elevando las actuaciones al Directorio, quien, en definitiva, tenía la potestad de adoptar la decisión final que estimara conveniente. Si bien el actor se limita a alegar la existencia de vicios procedimentales sin fundamentar la norma vulnerada y no controvierte la existencia de la falta cometida, indica que del informe de Asesoría Sumarial surge plenamente acreditado que el Sr. Amorín se ha rehusado en forma contumaz a cumplir con las órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, así como con los procedimientos de trabajo, uso de uniforme de protección personal y confrontaciones permanentes con sus compañeros de labor, todo lo cual culmina con la sanción impuesta, que resulta proporcional a la falta cometida. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 74 por parte de la demandada. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 77/81; 87/89 vta.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen No. 31/2022 (fs. 92/95). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley No. 15.869). II) El Tribunal comparte lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y por consiguiente, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al no entender de recibo los agravios articulados. III) Conforme surge de los antecedentes administrativos, el promotor fue oportunamente observado respecto de los siguientes aspectos de su desempeño funcional: - la Gerencia de Área Redes de Planta Externa del Interior, el 13 de marzo de 2018, asentó por escrito el incumplimiento por parte del actor en los siguientes términos: “ …estando dentro de su horario de trabajo, el mismo no llevaba puesto el uniforme que Antel le proporciona para el cumplimiento de su labor… ”, expresando que fue verbalmente observado; también se indica a los funcionarios de la cadena jerárquica respectiva, que deben realizar los controles correspondientes e insistir con la prédica del uso adecuado de la ropa de trabajo y elementos de protección personal y colectiva (fs. 3 A/A); - el Jefe de Unidad de Planta Externa Maldonado y el Supervisor de la misma quien también suscribe, constatan que el día 26 de mayo de 2018 “…quedaron varias actividades despachadas al equipo de líneas AA sin ser atendidas, cuyo encargado es el Sr. Andrés Amorín…”, solicitando al funcionario que explicite por escrito las razones por las cuales no atendió dichas actividades, a cuyos efectos se le confiere vista por el término de diez días hábiles. Dicha intimación se realiza con la negativa de suscripción del funcionario a efectos de darse por notificado (fs. 4 y 5 A/A); - posteriormente los jerarcas, el 29 de mayo de 2018, recuerdan al funcionario por acta que “…según lo ya informado en reiteradas oportunidades, como ser el 13 de Marzo de 2018 por el Ing. Claudio Brandino Gerente de Área Redes de Planta Externa Interior, debe desempeñar su jornada diaria de trabajo haciendo uso del uniforme (zapatos, pantalón, camisa) que se le brinda, así como de los elementos de protección personal y colectiva…”, conforme el Decreto No. 406/88- Prevención de Accidentes de Trabajo, Título V - Medios de Protección Personal (fs. 6 A/A); diligencia que se cumple con la negativa de suscripción del funcionario; - también por acta se recuerda con misma fecha al funcionario que “…según los procedimientos de trabajo establecidos , al finalizar su labor, deberá realizar el contacto diario pertinente con el Centro de Operaciones, tal como se le informó en reiteradas oportunidades, a los efectos de dar reporte de las actividades realizadas, generando así el cierre de jornada”. (fs. 7 A/A); intimación que, nuevamente, se cumple sin la suscripción del funcionario. El actor evacuó la vista conferida, con firma letrada, en los términos que emergen del escrito incorporado a fs. 8 a 10 de los antecedentes, donde presenta sus descargos y, en sustancia, denuncia la existencia de acoso laboral. La Gerencia de Sector Planta Externa Este, con fecha 9 de julio de 2018, analiza los descargos, manifiesta que del documento agregado por el funcionario no surge justificación alguna, añadiendo que “ Sin embargo , pese a todas directrices impartidas, la conducta del funcionario permanece incambiada, incumpliendo así con sus obligaciones funcionales, según lo dispuesto en el artículo 28 y 78 del Estatuto del Funcionario de ANTEL, Decreto Ley Nº 15.709… así como del Art. 14 del Decreto N.º 30/003…. ”, razón por la cual decide sancionar al funcionario con tres días de suspensión sin goce de remuneración (fs. 11 A/A). Esa decisión cuenta con la conformidad de la Gerencia del Área Redes de Planta Externa Interior (fs.12 A/A). Nuevamente se confiere vista (fs. 13 A/A) ocasión en la que presenta los descargos que obran de fojas 22 a 31 del acordonado. En función del tenor de los descargos, la Gerencia Planta Externa Este eleva las actuaciones a la Gerencia de Área Redes de Planta Externa Interior, dejando constancia que previo a la toma de decisión se consultó a la Unidad de Promoción en Relacionamiento Interno, dada la dificultad que se le presenta de integrar al funcionario a la operativa de trabajo (fs. 32/33). Con lo informado por la última de las nombradas (fs. 33 A/A) se expide Asesoría Sumarial, aconsejando la iniciación de investigación administrativa en virtud de la entidad de la situación denunciada, citando expresamente lo manifestado por el funcionario respecto del acoso laboral que involucraría a la Gerencia (fs. 36). En virtud de ello, el Asesor Letrado General, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispone el inicio de la misma por Resolución No. 20/2018, de fecha 30 de agosto de 2018 (fs. 37 y vta.). Como se destacó, el Gerente de Sector de Planta Externa Este, solicitó oportunamente la intervención a la Unidad de Promoción y Relacionamiento Interno (UPRI) la que se expidió con fecha 17 de julio de 2018. En lo medular, se informó que el Sr. Amorín tiene un modelo de comportamiento con elementos agresivos y de marcada rigidez; que lo afecta en su capacidad de escucha, su empatía con los demás y su capacidad de autocrítica, “Esto se traduce en la toma de posición intransigente ante los eventos de la operativa, que no admite modificación ni siquiera ante una orden formal y/o un acta de inconducta. Asimismo estas características repercuten directamente en relacionamiento general”. A modo de conclusión, los informantes precisaron como acciones y recomendaciones, que dadas las características del modelo comportamental del funcionario, que no es percibido por el mismo en toda su magnitud, “...debe permanecer en las actuales condiciones, con la asignación temporal de personal adicional cuando la tarea lo requiera (trabajos en altura). En cuanto al no cumplimiento de determinadas normativas (no uso de uniforme, no cierre de jornada, no actividades fuera de zona, etc.) recomendamos a las autoridades, tomar las medidas disciplinarias que consideren pertinentes”. (fs. 68 AA). Tal elemento de juicio es incorporado a las actuaciones por parte del Instructor, junto a las declaraciones recibidas. Finalizada la investigación dispuesta, se elaboró informe con fecha 21 de marzo de 2019 (fs. 81/90 A/A) en el que se concluyó que no surgen elementos que revelen la existencia de una situación de acoso laboral y que, por el contrario, existe mérito para imputar responsabilidad administrativa al funcionario Andrés Amorín por la contravención de los artículos 28 y 30 del Estatuto de ANTEL y artículo 14 del Decreto Nº 30/003 (fs. 89 vto. de los citados). Indica, asimismo, que el funcionario carece de antecedentes y que, en su última calificación funcional, resultan insuficientes los ítems “Colaboración y Capacidad de Relación”, “Responsabilidad y Cumplimiento de los Reglamentos” y “Habilidad para la Supervisión”. Del mismo se confiere vista, que es evacuada a fojas 95 y siguientes. Vueltas las actuaciones al Instructor según el art. 215 del Reglamento General de Actuación Administrativa, se expide por informe de fecha 11 de junio de 2019, indicando que “ No tenemos el honor de compartir tales afirmaciones, en virtud que las conclusiones a las que arriba el suscripto… no están de ninguna manera cimentadas en meros indicios, sino que surge del cúmulo probatorio agregado en autos, del cual se infiere, sin hesitación la responsabilidad administrativa del involucrado .”; también destaca que el funcionario no solicitó ni agregación ni diligenciamiento de prueba alguna en su comparecencia, siendo los elementos de juicio aportados por su parte al procedimiento “ ...ciertamente exiguos, más allá de algunas fotografías que fueron agregadas... ” (fs. 100 y vta. A/A). A continuación se expide la Asesoría Sumarial, compartiendo el criterio postulado por el Instructor en sus informes (fs. 105/106 A/A) y, finalmente, se dicta el correctivo cuestionado (fs. 108/109 vta.). IV) La demandada, apoyándose en el artículo 15 del Reglamento Disciplinario para el personal de ANTEL, invoca que las sanciones de suspensión, menores a 30 días, no exigen la realización de sumario administrativo. El Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse, en reiterados pronunciamientos, respecto de la aplicación de correctivos disciplinarios fuera del procedimiento disciplinario. Así, se puntualizó: “En tal sentido, en Sentencia N° 794/2019 se concluyó: “Al respecto, el Tribunal en numerosas ocasiones ha admitido la imposición de sanción sin sumario previo. Así, en la Sentencia No. 849/2017 se dijo: cuando la falta sea evidente y no haya dudas sobre el funcionario responsable, documentado el hecho en "expediente o información”, la Administración puede aplicar sanciones disciplinarias sin necesidad de sumarios, pero siempre “el funcionario debe ser oído y tener oportunidad de defenderse” (Sentencias Nos.761/2015, 604/2012, 818/2011 y 879/2010, entre otras). En el caso, surge de los antecedentes reseñados que hubo una investigación administrativa tramitada regularmente y el accionante tuvo oportunidad de producir sus descargos y articular sus defensas con todos los elementos a la vista y con anterioridad al dictado del acto. De manera que no hubo perjuicio alguno para su derecho de defensa". (Sentencia Nro. 525/2021; sin destacados en el original). Corresponde resaltar que al actor, en concreto, le fue conferida vista tal como se relevó, la que fue evacuada mediante escrito, con firma letrada, que luce agregado a fs. 95/98 de los antecedentes, denunciando vicios formales, sin atacar la cuestión de fondo, es decir, la existencia o no de las mentadas inconductas. En tal sentido, cabe reafirmar que ninguna probanza agregó que pudiera desvirtuar las conclusiones a las cuales se arribó en la instrucción; tan solo se limitó a anunciar el ofrecimiento de prueba, cuestionando las producidas por su nulidad o falsedad, sin aportar ningún elemento que apoyara sus afirmaciones (véanse sus expresiones a fs. 96 vta. A/A). Idéntica orfandad se advierte en la presente instancia jurisdiccional. También corresponde destacar que, conforme los antecedentes, la esgrimida existencia de acoso laboral fue sustanciada dentro del objeto de la investigación, precisamente a efectos de atender la situación denunciada por el funcionario con relación al actuar de sus jerarcas. De tal forma, no resta más que compartir, sobre el punto, las expresiones de Procuraduría, cuando indica que: “Si bien se dispuso una investigación administrativa, al concluir la misma se advirtió que lo relevado por UPRI se compadecía con las declaraciones de todos los deponentes quienes hicieron referencia a la actitud rígida e intransigente del Sr. Amorín lo que a la postre producía inconvenientes en el servicio, determinándose entonces responsabilidad del promotor por lo que se otorgó vista. Al evacuarla, el mismo se circunscribió a realizar observaciones formales al trámite dispuesto, anunciando que llegado el momento pertinente ofrecería prueba que llevaría a hacer decaer la recabada durante la instrucción. Sin embargo, nada probó y sólo realizó un anuncio que no se concretó en los hechos pese a habérsele concedido la oportunidad procesal para así hacerlo.” (fs. 94 vta.) V) También habrá de considerarse que los motivos alegados como sustento de la violación de las reglas del debido proceso, en la especie, carecen de trascendencia para provocar indefensión. Como lo ha sostenido el Tribunal en su jurisprudencia, los apartamientos en materia de las formas prescriptas deben ser analizados en función de la relevancia última que las mismas proyecten. “Resulta pertinente examinar, a partir del principio de finalismo o de trascendencia, si efectivamente se verificó una situación de indefensión o afectación de las garantías de defensa de la actora. En tal sentido, el art. 7 del Decreto N° 500/991 explicita dicho principio general en los siguientes términos: “ Los vicios de forma de los actos de procedimiento no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se hubieren disminuido las garantías del proceso o provocado indefensión. La nulidad de un acto jurídico procedimental no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de aquél. La nulidad de una parte de un acto no afecta a las otras que son independientes de ella, ni impide que el acto produzca los efectos para lo que es idóneo” (subrayado no original). (…) Como enseñan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ: “El vicio de forma carece, pues, de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, solo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alternado, eventualmente, su sentido en perjuicio del administrado y de la propia administración” (Cfme. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDÉZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid , 1989, p. 621).” (Sentencia Nro. 126/2018). La particularidad del procedimiento se verificó por la denuncia de acoso laboral impetrada por el Sr. Amorín, en aras de llegar a la verdad material de los hechos. El funcionario tuvo oportunidad de ser oído y de ofrecer prueba antes de la imposición de la reprimenda, por ende, en nada se vio afectado su efectivo derecho de defensa. VI) Por último, tampoco se probó la existencia de abuso y/o desviación de poder y la resolución que agrega en copia simple a fs. 38/40 de autos, como apoyatura de sus agravios, no forma parte del objeto de este proceso. Todas esas razones conducen al rechazo de la demanda de nulidad movilizada. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).