Sentencia Definitiva N° 651/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de setiembre de 2022. No. 651 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “GONZÁLEZ DELGADO, NORA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 314/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 3 que el 30 de junio de 2020 la actora dedujo demanda de nulidad contra la Resolución Nº 03-936-2019-2541 del 29 de agosto de 2019, dictada por la Dirección Técnica de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que decidió: “Ratificar las actuaciones realizadas, así como el cobro indebido generado por incompatibilidad entre actividad y percepción de jubilación de la misma afiliación de la titular Sra. Nora Avelina González Delgado, C.I. 1.084.556-7” (fs. 61 de los A.A.). Indicó que se vulneró el debido procedimiento por cuanto, si bien se confirió vista previa al dictado del acto, ninguna consideración se efectuó sobre los argumentos expuestos en la evacuación de aquélla. Señaló que la situación de incompatibilidad entre la percepción de la pasividad de afiliación Industria y Comercio y el desempeño de la actividad en la misma afiliación había tenido su origen en la conducta del propio organismo. En tal sentido, refirió que no le resultaba imputable el error en que incurrió la Administración al percatarse, 12 años después, de la incompatibilidad existente, máxime cuando contaba con amplias posibilidades para comprobar ese extremo al momento en que solicitó el reingreso como activa. Agregó que el Banco de Previsión Social efectuó una equivocada valoración jurídica o errónea apreciación de los datos acerca de la actividad y pasividad que se encontraban en su poder, e incurrió en un error de derecho al valorar que no había incompatibilidad alguna al momento de su reingreso como activa. Manifestó que ilegítimamente la Administración procedió a efectuar retenciones no sólo sobre los haberes de jubilación, sino que aplicó descuentos sobre los haberes de pensión que percibía (prestación no contributiva generada como causahabiente de su padre) que era diversa a la jubilación a partir de la cual se generó la incompatibilidad, por lo que no podía ser afectada por los descuentos dispuestos. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 17, el 9 de setiembre de 2020 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Afirmó que a la afiliada, jubilada estando en el goce de su pasividad, le sobrevino una situación de incompatibilidad al reingresar a la actividad de la misma afiliación y que, en tal circunstancia, la percepción de la jubilación resultaba incompatible con actividades de la misma afiliación, por lo que era necesario eliminar la incompatibilidad previo a retomar el cobro de la pasividad. Expresó que en el período en que estuvo en situación de incompatibilidad no le correspondía percibir la jubilación, por lo que, al haberlo hecho, generó un cobro indebido, y el reembolso pretendido por el organismo respondía a la normativa vigente. Citó el artículo 74 del Acto Institucional Nº 9 e indicó que, ante la incompatibilidad manifiesta, correspondía suspender la pasividad hasta tanto se la eliminara y gestionar lo percibido indebidamente. Controvirtió la falta de consideración de los argumentos vertidos por la actora, en tanto del escrito presentado en su evacuación de vista se desprendía que se trataba de una cuestión de puro derecho, ante la cual la Administración mantuvo su posición. Concluyó que las razones esgrimidas conducían al rechazo de la demanda. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 59. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 62 y ss. y la demandada a fs. 71 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 8/2022 por el que aconsejó acoger la demanda (fs. 76). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 03-936-2019- 2541 del 29 de agosto de 2019, dictada por la Dirección Técnica de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que decidió: “Ratificar las actuaciones realizadas, así como el cobro indebido generado por incompatibilidad entre actividad y percepción de jubilación de la misma afiliación de la titular Sra. Nora Avelina González Delgado, C.I. 1.084.556-7” (fs. 61 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora el 9 de octubre de 2019 (fs. 64 vta. A.A.) interpuso recursos de revocación y jerárquico el 17 de octubre de 2019 (fs. 69 a 75 A.A.) a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 11 de mayo de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 30 de junio de 2020 - nota de cargo a fs. 10). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y en coincidencia con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 2 de junio de 2006 la accionante se presentó ante el BPS a solicitar reconocimiento de servicios y jubilación sin cese (fs. 5 y ss. A.A.) Por Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas Área Pasivos de fecha 28 de noviembre de 2006 se reconocieron diversos servicios por 49 años 11 meses y 7 días y se otorgó la jubilación por un monto de $6.583 a servirse a partir del 18 de noviembre de 2006 (fs. 36 a 37 A.A.). Con fecha 20 de junio de 2019 la actora se presentó a solicitar jubilación por edad avanzada (fs. 48 vta. y ss. A.A.) La Oficina Pando UDAI Prestaciones de Pasividad informó que la Sra. Nora González pretendía reforma jubilatoria y que: “La titular se encuentra jubilada por industria y comercio desde el 18/11/2006, siendo su última actividad docente. Con fecha 01/06/2007 la titular entra en actividad en empresa 3256729 de industria y comercio. Por lo tanto se debe dar vista a la titular que se encuentra en incompatibilidad desde el 01/06/2007, que al día de la fecha el cobro indebido asciende a: $ 2.188.210” (fs. 52 A.A.). Se otorgó vista (fs. 52 vta. A.A.), que se evacuó en los términos de fojas 53 vta. a 55 A.A. Con fecha 26 de agosto de 2019 la Oficina Pando UDAI Prestaciones de Pasividad analizó los descargos presentados, indicando que: “… no modifica la decisión tomada. Al día de la fecha se verifica que la titular cambió a socio sin actividad VF3 desde 01/08/2019, dejando de existir la incompatibilidad. Por lo expuesto, se remite para emitir resolución.” (fs. 59 A.A.). A continuación, se dictó el acto que se resiste en autos (fs. 61 A.A.). IV) En primer término, la actora se agravió por la violación del debido procedimiento, alegando que la Administración no había considerado los descargos efectuados al evacuar la vista previa al dictado del acto. No le asiste razón. Es de verse que, como fuera reseñado en el considerando III) de este pronunciamiento, ante la evacuación de vista formulada por la accionante a fs. 53 vto. a 55 de los antecedentes, con fecha 26 de agosto de 2019 se expidió la Oficina Pando UDAI de Prestación de Pasividades manifestando que: “Analizados los descargos, no modifica la decisión tomada. Al día de la fecha se verifica que la titular cambió a socio sin actividad VF3 desde 01/08/2019, dejando de existir la incompatibilidad. Por lo expuesto, se remite para emitir resolución.” (fs. 59 de los A.A.). En consecuencia, la Administración consignó que las defensas esgrimidas no conmovían su posición, a saber: que la percepción de jubilación era incompatible con el alta de actividad, por lo que estaba correctamente justificada la conducta asumida de proceder al recupero de las cifras indebidamente pagadas. En tal sentido, y pese al escueto análisis de los descargos, estos fueron considerados por el BPS y ello determina que este agravio no sea de recibo. V) Tampoco resulta de recibo el argumento fincado en la existencia de “error de derecho”. Tal consideración traería aparejado que la Administración no pudiera recuperar las sumas pagadas en demasía en atención a lo previsto por el artículo 10 de la Ley No. 12.381, que establece: "En los casos en que por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, se hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la Caja queda autorizada para descontar hasta el 20% de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el Instituto hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan comprendidos los errores de derecho ." (el destacado no luce en el original). Se coincide en el punto con el dictamen de la Asesoría Letrada de Pasivos recaído ante el recurso de revocación incoado, en el que se entendió que en el caso de la actora se verificaba una situación de incompatibilidad entre el goce de la pasividad y la actividad en la misma afiliación (industria y comercio) (artículo 74 Acto Institucional Nº 9) y que no había mediado error de derecho sino inadvertencia del organismo en detectar dicha incompatibilidad, de lo que se derivaba que no estaba habilitada una acción por cobro de lo indebido (mucho más gravosa para la persona afectada), sino -conforme a la estipulación legal- el recupero en cuotas por pago en demasía que, en atención a lo dispuesto por RD 10- 3/2006, se haría en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la jubilación que percibía la titular (fs. 45 a 47 ppal.). De ahí las razones que llevan al rechazo de este agravio. VI) En lo demás , el Cuerpo ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a casos similares que resultan plenamente reproducibles en obrados. Así, en Sentencia No. 565/2020 el Tribunal sostuvo: “…el Tribunal entiende que le asiste razón a la accionante, cuando señala que, la Administración, a través de su proceder vulneró los principios de buena fe y seguridad jurídica. En efecto, durante 14 años estuvo en conocimiento de su situación, que se encontraba jubilada y además ejercía la docencia, encontrándose inscripta en la Historia Laboral y efectuando sus aportes mensuales; claramente, conocido todo ello por el BPS y, además, consentido. Legítimamente la demandada tuvo plena confianza en que su actuar era acorde a Derecho y ello respaldado por la propia conducta de la Administración que, durante 14 años generó dicha certeza jurídica. Coadyuva en el entendimiento de que se actuaba conforme a derecho, que los servicios estaban registrados como docentes (fs.192 A.A. en 208 fs.) –sin objeciones del organismo-, y eran prestados a un colegio habilitado, el cual impartía directivas a los docentes, percibiéndose a la cooperativa como una entidad que en los hechos no se distinguía del colegio (declaraciones testimoniales fs.83-100 principal). Como sostuvo el Tribunal, en consideraciones que se entiende del caso revalidar: “En lo que refiere al principio de buena fe, -aplicado al Derecho Administrativo- viene al caso citar al autor Jesús GONZÁLEZ PÉREZ quien señaló que este principio representa el contenido ético social en el orden jurídico y, concretamente, el valor confianza en la conducta de los agentes públicos y de los administrados. Los valores de lealtad, honestidad, moralidad y transparencia que su aplicación conllevan, resultan hoy especialmente necesarios en las relaciones entre las Administraciones públicas y los administrados. (Cfme. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid, 1999, p. 36). Del estudio pormenorizado de los recaudos adjuntos se desprende con claridad que en el caso de autos, el mentado principio ha sido quebrantado por la Administración quien, luego de 10 años no sólo declaró incompatible la jubilación del accionante con su actividad como docente sino que, además, efectuó una retención por “cobro indebido”. No se trata de una situación de “ocultamiento” por parte del administrado, todo lo contrario; el BPS estuvo desde un principio en pleno conocimiento de la situación, la aceptó, consintió y cobró durante diez años los aportes del contribuyente sin objeción alguna. Por ende, el valor confianza en la conducta del Ente no se verifica en la emergencia. Legítimamente el demandante tuvo plena confianza en que su actuar era acorde a Derecho y ello respaldado por la propia conducta de la Administración que, durante 10 años generó dicha certeza jurídica. Todo esto conlleva al Tribunal a compartir el razonamiento que efectúa el accionante en cuanto a que en el caso resulta de aplicación la llamada “regla del acto propio” (cfme. Sentencia TCA Nº 296/2018). En la especie, la Administración dejó transcurrir 12 años sin detectar la situación en la que se encontraba la actora y, cuando lo hizo, no sólo declaró incompatible la jubilación con su actividad laboral sino que, además, comenzó a efectuar retenciones por “cobro indebido”. No se trató de una situación de “ocultamiento” por parte de la afiliada, sino todo lo contrario ya que el BPS estuvo desde un principio en pleno conocimiento de la situación, la aceptó, consintió y cobró durante dicho lapso los aportes de la contribuyente sin objeción alguna. Legítimamente la demandante tuvo plena confianza en que su actuar era acorde a Derecho y ello respaldado por la propia conducta de la Administración que, durante tal extenso período, le generó dicha certeza jurídica. Por tanto, corresponde disponer la anulación del acto impugnado. Por las razones expuestas y lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).