Sentencia Definitiva N° 633/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de setiembre de 2022. No. 633 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COIRO CHILINCHABIDE, MARCELO DANIEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 417/2020). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución RDT Nº 23/2020, de 28 de enero de 2020, emitida por la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, mediante la cual se dispuso no acceder a la solicitud de exoneración de multas y recargos generados por la empresa COIRO CHILINCHABIDE MARCELO DANIEL Nº 5.509.337 (fs. 13 vto. a 14, en carpeta verde de 45 fojas, A.A.). En resumidos términos, el compareciente manifestó que la omisión de efectuar el pago de las CESS, tuvo su causa en un error involuntario al momento de ampliar el giro de su actividad profesional; error que por otra parte fue compartido, ya que el funcionario actuante no debió haber accedido a la ampliación del giro sin modificar su vínculo funcional. En razón de ello peticionó que al menos se le exonerara del pago de sanciones pecuniarias. Señaló también que la Resolución impugnada nada dice respecto de la aplicación del artículo 38 del Código Tributario, que determina que las deudas que el BPS le imputa al compareciente se encuentran prescriptas. La única referencia que surge del expediente administrativo a su solicitud de aplicación del término de prescripción de cinco años es posterior al dictado de la resolución resistida en autos. En este último pronunciamiento, se sostuvo que existió un claro ocultamiento del hecho generador y de la responsabilidad tributaria por aportación patronal del titular del registro. Al respecto, entendió que no corresponde la pretendida ampliación del plazo de prescripción extintiva a diez años, dado que es evidente que en el caso de autos no se verificó ocultamiento de especie alguna del hecho generador. Tan ha sido así, que el BPS tomó conocimiento pleno de la situación en el preciso momento de solicitar la ampliación de giro, y ese conocimiento de que él era titular de la empresa y no tributaba por tal calidad se robustecía mes a mes al recibir de su parte la nómina de Industria y Comercio. En efecto, le constó oportunamente a BPS que en cada nómina que presentó estaba su nombre, sin remuneración y, por lo tanto, sin que ocurriera el hecho generador de las CESS. En definitiva, demandó la anulación del acto impugnado (fs. 5 a 9 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Francisco LEIZAGOYEN, quien tras reseñar los antecedentes se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, sostuvo que el acto de determinación no fue recurrido, sino que se impugnó la Resolución que recayó a la petición del actor referida a que se lo exonere del pago de las multas y recargos. En segundo término, señaló que es evidente que no se puede hacer lugar a dicha solicitud, en tanto no existe norma legal que habilite tal exoneración. En tercer lugar, afirmó que el plazo de prescripción fue correctamente extendido a diez años, al ser de aplicación el inciso segundo del artículo 38 del Código Tributario, dado que hubo claro ocultamiento del hecho generador. En efecto, como se informó a fs. 19 vta. y 20, por los servicios jurídicos, “el contradictorio al respecto surge del énfasis gramatical que el recurrente introduce en la acción, pretendiendo atribuir el carácter de ampliatorio de su giro al establecimiento gravado con CESS. Escapa a toda lógica (…) relacionar como actividad ampliatoria de un giro principal a un estudio contable con una empresa de venta de repuestos (…)”. El mecanismo de ampliación del rubro conexo fue utilizado a todas luces de forma inapropiada, generando desconocimiento del hecho generador, independiente al giro contable por el cual estaba afiliado. Por lo tanto, el crédito reclamado se encontraba vigente, no habiendo operado la prescripción decenal. En suma, abogó por el rechazo de la pretensión deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 16 a 18). III) Por decreto No. 6535/2020 (fs. 20) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 26. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 29-35 vto. y fs. 32-32 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 670/2021 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 35 a 35 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 37). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. La Resolución RDT Nº 23/2020, se emitió el 28 de enero de 2020 (fs. 13 vto. a 14, A.A.) y se notificó al actor el 6 de febrero de 2020 (fs. 16, A.A.). El 12 de febrero de 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 37 a 37 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución R.D. Nº 18- 8/2020, de 10 de junio de 2020, mediante la cual el Directorio del BPS desestimó el recurso jerárquico (fs. 27 vto. a 28, A.A.). Dicha Resolución se notificó el 22 de junio de 2020 (fs. 32, A.A.). La demanda se interpuso el 6 de agosto de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 10). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 14 de noviembre de 2019, el actor presentó una petición en la que expresó que se encontraba tramitando un convenio para pago de deuda y que, en ese marco, se le observó que estaba aportando con código VF33 cuando debió ser VF1, ya que tenía un Estudio Contable, pero además tenía un comercio menor por el cual se había dado de alta el 1º de noviembre de 2011. Indicó que, en el momento de hacer el trámite de ampliación de giro, la Administración no produjo el cambio de código. Por ello, convencido de que su aporte jubilatorio por el segundo giro era exclusivamente por Caja Profesional, así lo mantuvo. Afirmó que al detectar la irregularidad el BPS determinó que debían regularizarse los aportes desde noviembre de 2011, hasta la fecha. Dada la situación planteada y el error involucrado, solicitó no se le impongan multas y recargos que corresponderían de haberse tratado de una omisión consciente (fs. 2, A.A.). El 9 de diciembre de 2019, se le dio vista del informe elaborado por el Director Técnico de ATYR (fs. 8, A.A.), quien entendió que “el peticionario tiene la idoneidad y conocimientos necesarios como para no omitir el debido cumplimiento de sus obligaciones, por tanto, al ser una actividad incluida dentro del ámbito de afiliación al BPS, no corresponde hacer lugar a lo peticionado” (fs. 6, A.A.). A raíz de ello, el Sr. COIRO evacuó la vista conferida, reiterando que cometió un error y que, por ello peticionaba abonar lo que correspondía por CESS salvo las multas y recargos. Asimismo, solicitó se tuviera especialmente en cuenta que según el artículo 38 del Código Tributario las obligaciones tributarias prescribían a los cinco años. Finalmente, el 28 de enero de 2020, se dictó la Resolución enjuiciada en autos (fs. 13 vto. a 14, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución confirmatoria aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 35 a 35 vto.) y desestimará la demanda, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. En primer lugar, corresponde señalar que para el Sr. Ministro, Dr. William Corujo corresponde la confirmación del acto en función de las siguientes razones explicitadas en su voto: “La Administración demandada señaló en su defensa que el acto de determinación no fue recurrido, sino la Resolución que recae a su petición de exonerar multas y recargos. Si bien es cierto que el actor debió haber recurrido ese acto si hubiera existido, lo cierto es que en los antecedentes agregados no consta tal acto de determinación , si bien se puede inferir que exista debido a las manifestaciones del actor, en cuanto se encuentra en trámite de un convenio de pago, no siendo ello suficiente a mi juicio para afirmar que estamos ante un acto reiterativo y por ende ilesivo. De acuerdo a las actuaciones administrativas relevadas, surge que el actor es contador público y posee un estudio contable, por lo que resulta difícil creer que el mismo desconociera la normativa aplicable, y la correspondiente forma de aportación. Sin perjuicio de que no existan prueba en autos que respalde sus afirmaciones, en cuanto sostuvo en cada nómina que presentó al BPS mes a mes constaba su nombre, sin remuneración y que por tanto no ocurría el hecho generador de las CESS, entiendo que aun existiendo prueba de ello no enerva su responsabilidad, por cuanto como expresa la Dirección Técnica “el peticionario tiene la idoneidad y conocimiento necesarios como para no omitir el debido cumplimiento de sus obligaciones”. En el caso en análisis se compartirá lo señalado por la demandada en cuanto a que el plazo de prescripción aplicable es de 10 años, dado que hubo ocultamiento del hecho generador y que nada puede relacionar como actividad ampliatoria de un giro principal de un estudio contable, la actividad de una empresa de venta de repuestos, ya que si estuviéramos ante giros complementarios y habláramos de ampliación, no podríamos considerar dos ámbitos de afiliación deferentes, fuera del sistema de BPS como lo es la inclusión en los registros CJPPU .” (la negrilla no pertenece al texto original). A su turno, la Sra. Ministra, Dra. Nilza Salvo, sostuvo otro enfoque al consignar que: “Asiste razón a la Administración cuando destaca, en sus alegatos, que la Resolución resistida dispuso “no acceder a la solicitud de exoneración de multas y recargos generados por la empresa Coiro Chilinchabide Marcelo Daniel, Nº 5.509.337”, y por lo tanto, el objeto de la presente acción de nulidad se ciñe a la solicitud de exoneración de multas y recargos. No surge de los antecedentes administrativos que el actor hubiese recurrido el acto de determinación, ni así lo declara. A su vez, en la petición que formula (fs. 2 A.A.), nada alega respecto de la prescripción de los adeudos. Recién al evacuar la vista del informe de fs. 6, expresa el compareciente: “Vuelvo a solicitar entonces se me autorice a abonar las CESS adeudadas a través de la celebración del convenio sobre el cual he estado informándome, teniendo especialmente en cuenta las previsiones del art. 38 del Código Tributario, en virtud de las cuales la prescripción de las obligaciones tributarias reclamadas se produce de pleno derecho a los cinco años”. El promotor no solicitó, con claridad, que se declare la prescripción de sus adeudos en ningún momento. Más aún: al formular su petición y al evacuar la vista que le fuera otorgada, solicitó expresamente se le permitiera abonar lo adeudado, exonerándolo de las multas y recargos. Por lo tanto, a juicio de la suscrita, procede únicamente ingresar al análisis de si corresponde o no dicha exoneración, quedando por fuera del objeto de la litis el agravio relativo a la prescripción. Y bien: con respecto a la aplicación de multas y recargos, nada habilita a eximir al compareciente de su pago. En línea con lo argumentado por la demandada, “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”; máxime cuando el promotor es de profesión contador y, de ser verdad que desconocía sus obligaciones tributarias –extremo que, coincidiendo con el Dr. Corujo, no resulta creíble – no quita que debió haberlas conocido.” (la negrilla no pertenece al texto original). Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón, compartió los fundamentos planteados por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y los Sres. Ministros, Dres. William Corujo y Nilza Salvo, a los cuales se remitió. En tanto, la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett consideró que procedía desestimar la demanda por falta de legitimación activa del actor, en base a la siguiente argumentación: “(…) la petición que dio lugar al acto cuya denegatoria se procesa consigna que el actor se encuentra en vías de regularización de su situación contributiva ante el Banco de Previsión Social. Desde tal perspectiva se requirió que: “se considere la situación planteada y se tome en cuenta el cálculo de los aportes correspondientes, no teniendo en cuenta el cálculo de las multas y recargos ” (fs. 2 de los antecedentes). Por lo tanto , la exoneración pretendida refiere a un acontecimiento eventual, dado porque la Administración aplique multas y recargos al actor, tal extremo descarta el carácter actual (directo) del interés del actor. La Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre casos análogas al presente. Así, se remite a las resultancias de la sentencia Nº 258/2021 y fue dictada por unanimidad con la actual integración del Colegiado. El citado pronunciamiento estimó la falta de legitimación activa en lo que refiere a resoluciones del Banco de Previsión Social, las cuales, en resumen, indicaban que, pese a la prescripción de adeudos dispuesta, a los efectos jubilatorios sólo se computarían contribuciones a la seguridad social extintas por pago o compensación. La Corporación en la citada sentencia Nº 258/2021, estimó que las accionantes carecían de legitimación, ya que la actualidad de su interés recién se configuraría en el momento en que se apliquen tales entendimientos al trámite jubilatorio que promuevan.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Sin dejar de reconocer la multiplicidad de abordajes con los que el caso puede ser resuelto, para este redactor, resulta compartible la fundamentación que plantea la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, en el sentido que en puridad no se estaría ante una situación de interés legítimo directa y actualmente afectado, sino que ello resultará en todo caso del acto aplicativo de las multas y recargos que desconsidere la prescripción invocada. Como se explicitó en el voto de la referida Ministra, la aludida sentencia Nº 258/2021, en términos pacíficamente reproducibles en obrados, indicó: “En efecto, las resoluciones impugnadas no le fueron aplicadas a las promotoras, sino que, eventualmente, en caso de que inicien un trámite jubilatorio, se encontrarán en el ámbito subjetivo de aplicación de las normas que ahora cuestionan. En dicha oportunidad, es decir, cuando promuevan el trámite jubilatorio o, eventualmente, cuando les sean efectivamente aplicadas las resoluciones cuestionadas, se configurará la situación jurídica subjetiva habilitante del proceso contencioso administrativo de anulación. En cuanto a la legitimación a efectos de promover la acción anulatoria, la Corporación, en términos que importa reeditar en obrados, señaló: “Conforme lo enseña el Maestro Giorgi: “(…) La existencia de un interés directo, implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración” (Ver Giorgi, Héctor en “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, p. 188) (…) La legitimación en la causa, tal como ha sostenido la Corporación, surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento (Conf. Sentencia No. 289/2014). La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Como se ha advertido en otros pronunciamientos de la Corporación, debe reconocerse que es el propio texto del art. 309 de la Carta el que da lugar al malentendido. Empero, como bien advertía GIORGI: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs, 139 y 140). La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho. (Conf. Sentencia No. 289/2014). Por otra parte, vale recordar que el accionamiento ante el T.C.A. no es una “actio popularis”. Así lo destaca este distinguido publicista compatriota cuando expresa: “…como el proceso contencioso administrativo en nuestro Derecho es un contencioso subjetivo y no una “actio popularis”, es indispensable que quien acciona invoque la titularidad de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto materia de impugnación (Constitución, art. 309; Decreto-Ley 15.524, art. 49) y la pretensión anulatoria sólo puede ser acogida si se acredita cabalmente esa situación” (Conf. Giorgi, ob. cit.)” (sentencia Nº 423/2019). En la emergencia, para que prospere la acción anulatoria no basta con un obrar administrativo desajustado a derecho, sino que, a su vez, debe acreditarse un sujeto legitimado a partir de una particular relación entre sujeto y objeto litigioso. Pues bien, el referido vínculo fundante de la legitimación no se ha configurado en autos, donde las accionantes no lograran acreditar un interés actual, ni siquiera inminente, sino que una eventual y remota lesión por parte de los actos objeto de impugnación, lo cual resulta insuficiente a efectos de la promoción de la acción anulatoria” (la negrilla no pertenece al texto original). La extensa trascripción precedente obedece a la identidad entre el referido caso y la situación de obrados. Así, la lesión jurídica denunciada en autos como elemento fundante de la legitimación del actor, no reviste la nota de actualidad, sino que recae sobre el supuesto eventual que se le apliquen multas y recargos en la oportunidad de regularizar la situación contributiva del Sr. COIRO. Desde tal perspectiva, se coincide con el voto de la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, en el sentido que se estaría ante una suerte de “pretensión preventiva” respecto de un proceder de la Administración que podrá concretarse o no. Esta circunstancia descarta el carácter directo del interés fundante de la legitimación constitucionalmente estipulada a efectos de promover la acción anulatoria (art. 309, inciso 3º) de la Carta), motivo por la cual procede el rechazo de la pretensión anulatoria. En definitiva, las distintas posiciones y fundamentos que se vienen de desarrollar determinan que deba desestimarse la presente demanda de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).