Sentencia Definitiva N° 340/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de mayo de 2001. No. 340 VISTOS : Para sentencia, estos autos caratulados: “ZÉRPICO S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (No. 1772/96, en mérito al recurso de Revisión interpuesto por la parte actora (fs. 117/120v.) contra la sentencia definitiva No. 673/99, de 12/V/99 (fs. 89/94). RESULTANDO : I) Que por la referida sentencia se rechazó la demanda anulatoria incoada por la ahora recurrente y, en su consecuencia, se confirmó el acto impugnado (Resolución No. 271/3/96, dictada por el Directorio de ANCAP el 14/III/96, por la cual se fijó el precio del litro de flemas de orujos y borras vínicas a 100o. G.L.). II) Que la parte actora, aportando nuevos elementos (fs. 104/116 y Legajo de 448 fojas, en lo pertinente), postula la revocación de la sentencia por vía de revisión, desarrollando específicamente el concepto de “valor alcoholígeno” contenido en el art. 5, inc. 3o., de la Ley No. 8.764 y estimando que la prueba aportada corrobora la interpretación que la compareciente siempre ha otorgado a dicho concepto. III) Que el recurso fue sustanciado en legal forma, corriéndose traslado a la parte demandada (fs. 122), el que lo evacuó refutando la argumentación de la parte recurrente e impugnando la documentación aportada por ésta con la demanda (fs. 123/127). IV) Que resuelto el incidente suscitado por oposición deducida por la parte actora a la prueba documental aportada por la contraparte al evacuar el traslado correspondiente (fs. 133/133v.; 137, 138/138v.; 138 (error en la foliatura por repetición); y Resolución 383/00, de 10/V/00, fs. 139/140), se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, en dictamen No. 578/00, se pronunció por el acogimiento del recurso interpuesto (fs. 143/147v.). V) Que se citó para sentencia (fs. 149) y, previo pasaje a estudio, se acordó y dictó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que la Corporación, por mayoría y discrepando totalmente con la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo del medio impugnativo movilizado, aunque por razones de mérito. En efecto. De conformidad con lo estatuido por el art. 99 del DL 15.524, se invocan como elementos de juicio nuevos, los que surgen de dos documentos: 1) el referido a la Licitación Pública No. 1/0823, para la adquisición de hasta 2.600 m3 de alcohol etílico potable (fs. 109 y Pliego de Condiciones de fs. 110/115, todo de autos); y 2) el concerniente a la Solicitud de Cotización No. 1/3182 para la adquisición de hasta 4.500 toneladas de sorgo granífero de la zafra 1998/1999 (fs. 104/105 y 106/108 de autos). La parte demandada, al deducir oposición al documento referido en el Nral. 1) precedente, agregó documentación certificada correspondiente a ambos instrumentos (fs. 33/241 y 242, para la Licitación Pública No. 1/0823, en rojo, Legajo de 448 fojas citado; y fs. 243/457 y 458, para la Solicitud de Cotización referida). Pero también agregó un informe de la Dra. Ing. Química Hermosinda VARELA, Directora del Instituto de Ingeniería Química de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de la República (fs. 1 y 2/4, A.A. cits.). La recurrente (actora) contestó la oposición y, a su vez, impugnó la agregación de este último informe, y, en su defecto, pidió a su vez la agregación de otro informe, emitido por la Prof. Dra. Estela TOR (fs. 130 y 131/132). El Tribunal, en la referida Sentencia 383/00, desestimó ambas oposiciones, pero sin perjuicio de apreciar, en este estado, tanto la procedencia como la pertinencia de ambos recaudos (fs. 139v., CONSIDERANDO II). En este problema formal existe coincidencia total en el Cuerpo, porque, en efecto, la oposición de la accionada respecto del documento señalado con el No. 1, fue bien desestimada y corresponde ratificar lo oportunamente resuelto. De la documentación que a su vez agregó, aun admitiéndose que ZÉRPICO S.A. tuvo conocimiento de la Licitación en virtud de que NATOL S.A. está también integrada por los Sres. Alberto y Jaime STEWART GARCÍA, resulta que la licitación se publicitó recién el 19/VI/98 en el Diario Oficial (fs. 84, A.A. cits.), en tanto que NATOL S.A. se presentó como oferente, incluso compareció al acto de apertura de propuestas, en la misma fecha 9/XI/98 (fs. 147 y 192, Ib.). Ello indica que tomó conocimiento del llamado a Licitación Pública y, de suyo, del Pliego de Condiciones de la misma, en fecha posterior a la presentación de su alegato, lo que ocurrió el 20/IV/98 (v. nota de cargo de fs. 65 de autos). Por ende, se trata de un documento del cual la parte actora no pudo disponer y hacer uso durante el curso del proceso. Respecto del documento señalado con el No. 2, no existió oposición de la parte demandada; pero además, por su propia fecha (5/V/99, fs. 104/105), también surge que la actora no pudo hacer uso de dicho documento durante el proceso. Los informes de la Dra. VARELA (agregado por la parte demandada) y de la Dra. TOR (agregado por la contraparte), devienen extemporáneos en esta etapa procesal, no correspondiendo tenerlos en cuenta a la hora de juzgar sobre el mérito de la recurrencia. Porque refieren a un punto o cuestión ya examinado en la sentencia recurrida y cuya revisión es propia de un recurso de apelación. Ello es sin perjuicio de que ambas partes se adelantaron a “canjear” sus oposiciones al admitir la agregación del informe del contrario si se aceptaba el informe propio (fs. 133v., Nral. 2 del petitorio de la actora; y fs. 136v., último párrafo del Nral. 4o. del alegato de la demandada, todo de autos). De modo que el medio impugnativo concretado supera el escollo formal o adjetivo que establece la normativa de apoyo. II- Que, en lo sustancial, la mayoría que acuerda la presente decisión estima que de los nuevos elementos aportados no surgen elementos de juicio susceptibles de conducir a la modificación de la sentencia cuestionada. Respecto de la multicitada Licitación, de la circunstancia de que ANCAP haga constar entre las “bases” que el producto debe tener un “Grado Alcohólico...Mínimo 95%” (fs. 111 supra de autos) y que no mencione el “valor alcoholígeno”, no pueden extraerse las conclusiones que expone la accionante. Porque parece obvio que, si se está licitando el producto ALCOHOL , y no una materia que a su vez lo contenga, no es nada anómalo que ANCAP haga referencia al grado de pureza de lo que quiere que se le oferte, y no -en cambio- referencia al “valor alcoholígeno” de la materia respectiva. La aseveración de que los términos o expresiones utilizadas por ANCAP en dichas “Bases”, ratifican en un todo el dictamen del I.NA.VI. (fs. 83 y 85 de autos), no es compartida por la mayoría que acuerda esta sentencia, especialmente que la parte actora desarrolla esa “exacta” coincidencia (fs. 118 “in fine”) y acude a lo que, según el Reglamento Bromatológico Nacional (Decreto No. 315/94, de 14/VII/94, fs. 117), se denomina genéricamente alcohol, pero sin que el Tribunal (en mayoría) advierta la incidencia de este nuevo elemento en una eventual mutación de lo decidido en la sentencia recurrida. Y la afirmación de la actora de que, en definitiva, en dicha licitación pagará el producto (alcohol) según la materia alcoholígena utilizada por el proveedor externo (contrariamente a lo que, paradojalmente se aduce, no ocurría con los productores nacionales, fs. 119 supra), carece de proyección, a juicio de la mayoría del Cuerpo, para modificar sustancialmente la conclusión básica de la sentencia tacada. Es decir que, a los efectos del art. 5o. de la Ley 8.764, el llamado “valor alcoholígeno” no significa sino el potencial alcohólico de la materia prima que en cada caso se utilice (fs. 92v., CONSIDERANDO III de la sentencia recurrida). Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la referida licitación es posterior a la Ley No. 16.753, de 13/XII/96, que derogó o eliminó el monopolio de alcoholes que ostentaba ANCAP, pasando así a ejercer los viejos cometidos de fabricación, comercialización, importación y exportación de alcoholes, en régimen de libre concurrencia. No se advierte, en suma, por la mayoría de la Sala, que la referida Licitación y las Bases o Condiciones del llamado, tengan incidencia tal que conlleven ratificar el criterio del I.NA.VE. defendido por la recurrente, a demostrar la equivocada interpretación que sistemáticamente ha hecho el Cuerpo del art. 5o. de la Ley 8.764, y, en definitiva, a probar un error sustancial de la sentencia impugnada que debería determinar, inexorablemente, su revocación. III- Que en cuanto a la solicitud de cotización mencionada, tampoco comparte la Sala en mayoría, la interpretación que ensaya la parte actora (fs. 119, lit. B). Porque en verdad no se visualiza cómo, el hecho de que ANCAP tenga hoy que competir y pagar el valor de mercado para una muy determinada mercadería (sorgo granífero), puede incidir para modificar el contenido sustancial del fallo enjuiciado. Al examen de estos dos elementos debe necesariamente limitarse el Tribunal como consecuencia de la regulación del medio impugnativo convocado (art. 99, DL 15.524). Pero además, existe una profusa y constante jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que el recurso de Revisión sólo puede prosperar cuando se invoca elementos de juicio dotados de relevancia y aptitud suficientes como para determinar -eventualmente- una modificación de lo anteriormente decidido. Estos elementos son los únicos y exclusivos que pueden erigirse en materia y fundamento del preindicado recurso, como surge de la citada disposición legal (Sentencias 866 y 959/ 91; 700, 727, 844, 947, 954, 1.090. 1.091, 1.113 y 1.119/ 92; 65, 68, 438, 487, 670, 699, 737, 986, 990, 992, 998, 1.004/93, etc.; 281, 518, 580, 581/ 94, etc.; 463, 527, 692, 697, 813, 898, 1.110/95, etc.) (Sent. 214/97). Es que, como dice el Prof. VÉSCOVI: “El nuevo elemento debe ser determinante de la modificación de la sentencia. Dicho de otro modo -similar a la casación- cuya ausencia haya, a su vez, podido determinar el fallo” (VÉSCOVI, Enrique: “El nuevo régimen judicial”, con el Dr. Luis A. TORELLO, ed. IDEA, 1984, pág. 80 “in fine”). Y las “aperturas” que menciona el Prof. Enrique TARIGO, refieren a casos puntuales y excepcionales, como un grave error de cálculo o un error en el cómputo de los plazos para recurrir y accionar, pero manteniéndose firme el criterio de que los elementos de juicio que viabilizan la revisión deben constituir, necesariamente, una auténtica y real novedad en relación a lo actuado y considerado en ocasión de dictarse la sentencia impugnada (v. “Enfoque Procesal del Contencioso Administrativo de Anulación”, ed. F.C.U., 1era. ed. 1999, págs. 64/65). Los elementos volcados a la causa por la recurrente no tienen, como se ha señalado, la aptitud de modificar una sentencia y una corriente jurisprudencial consolidada durante muchos años, a la sazón concordante con la tradicional postura de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, con excepción del dictamen recaído en esta causa que la mayoría del Cuerpo no comparte por la debilidad de su argumentación y por no ajustarse a lo que, en puridad, es el objeto del recurso de Revisión. Por los fundamentos expuestos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal en mayoría FALLA : Desestimando el recurso de revisión interpuesto. Sin especial condenación procesal. Y, estése al dispositivo de fs. 93v. “in fine”, en lo pendiente. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant (d.), Dr. Baldi, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Borges (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Sr. Ministro Dr. Mercant : Discorde por los siguientes fundamentos: En autos se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 1999, por la cual se rechazó la demanda y se confirmó el acto impugnado (fs. 89 a 94 de autos). Contra dicha decisión se interpuso recurso de Revisión (fs. 117 y sigtes.), y se acompañó como elemento nuevo: A) La convocatoria para la cotización de hasta 4.500 toneladas de sorgo granífero de la zafra 1998/99, según condiciones del pliego que se adjunta; y B) La prórroga de la fecha de apertura de la Licitación Pública del rubro convocada para la adquisición de 2.600 mts. cúbicos de alcohol etílico potable, según pliego de fecha 5 de agosto de 1998. Del cotejo de las fechas puede concluirse que ambos documentos son posteriores a los alegatos, conclusa la causa, y aún posteriores a que los autos pasaran a estudio del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. En efecto con fecha 1o. de junio de 1998 se ordenó el pase a estudio al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y los documentos que se acompañan son de fecha 5 de mayo de 1999 y 5 de agosto de 1998, respectivamente. “El recurso de revisión debe cumplir con la exigencia de presentación de nuevos elementos de juicio dotados de la aptitud y relevancia necesarios en orden de habilitar, eventualmente, la modificación de lo decidido en vía definitiva. Tales elementos de juicio deben constituir, necesariamente, una auténtica y real novedad en relación a lo actuado y considerado en ocasión del dictado de la sentencia....” (c. 616, Revista D. Procesal, No. 3, año 1996, citada por Tarigo en “Enfoque P|rocesal del Contencioso Anulatorio”, págs. 69 y sgtes.). Señala luego que el c. 602 del Anuario citado en la Rev. U. de D. Procesal, 1997, No. 3, establece que la novedad, con relación a lo actuado en el proceso, está dada “sea por tratarse de hechos nuevos y posteriores, sea porque aún siendo anterior fueron conocidos con posterioridad o existió imposibilidad de efectuar su aporte durante el proceso, habiendo cesado esa imposibilidad recién luego de dictada la sentencia...” (ob. cit., pág. 65). En el caso puede admitirse razonablemente que la documentación acompañada, dado su fecha, tornó imposible su presentación con anterioridad pues la causa ya estaba conclusa (ver llamado de fs. 2 de setiembre de 1998 a fs. 98). Puede admitirse, entonces, que los documentos son posteriores, y que resulta conveniente que su contenido sea analizado por la Sala, en cuanto refiere al comportamiento posterior de ANCAP que contradice su conducta anterior con carácter general y la actitud procesal asumida en estos autos hasta último momento. Un examen global de la cuestión me ha llevado a señalar en mi fundamento de voto que, según surge del dictamen técnico irreprochable e insospechable del INAVI, que, a la luz de los nuevos elementos, comparto que el “concepto valor alcoholígeno” sería EL VALOR COMERCIAL O MONETARIO DEL PRODUCTO ALCOHÓLICO QUE SE TRATE, HABIDA CUENTA DE LA CALIDAD TOTAL DEL PRODUCTO (y no a su tenor alcohólico según surge del informe de fs. 85, numeral 2o.). Señalábamos, también, que resultaba sospechoso que ANCAP hubiera fijado el mismo precio durante los últimos años, sin ninguna variación, lo cual hacía pensar en un uso inadecuado de su discrecionalidad que, basada en el régimen de monopsomio que detentaba, fijaba los precios con total prescindencia de los valores que los productos tuvieran en plaza, tanto nacional como internacional. Si entendemos que el “valor alcoholígeno” refiere al valor comercial del producto, habida cuenta su calidad total. Es obvio que su calidad total no puede ser siempre igual, y no lo fue, ya que con anterioridad a la primer sentencia del Tribunal, ANCAP fijaba precios que iban oscilando año a año, de forma que el monopsomio que detentaba era usado de forma razonable como corresponde a una facultad de esta naturaleza. ANCAP fijó a U$S 2 el litro en 1990, y que fue reducida a U$S 1 desde el año 1992 en adelante (ver escrito de demanda fs. 2 y 3 de autos). Extremos que no fueron controvertidos. A la luz de los nuevos elementos aportados puede afirmarse que la actora afirmó y demostró la evolución que tuvieron los precios, así como que, coincidentemente con las primeras sentencias del Tribunal, comenzó una etapa de arbitrariedad o abuso por parte de la Administración basada en un nuevo criterio que era respaldado por la jurisprudencia del Tribunal. La pericia realizada por INAVI y que obra agregada a fs. 85 señala categóricamente que el “valor alcoholígeno” no debe tomarse como sinónimo de contenido alcohólico ya que este último es el porcentaje de alcohol en volumen que posee un producto determinado. En tanto que el valor alcoholígeno debe tomarse como el valor comercial o monetario del producto alcohólico que se trate, habida cuenta de la calidad total del producto (fs. 85). El informe agregado a fs. 131 proveniente de la Facultad de Química, obtenido con posterioridad a la fecha de la sentencia (aunque pudo haber sido obtenido antes) respondiendo a las mismas interrogantes formuladas por el Tribunal, refiere que el “valor alcoholígeno” de un material es el alcohol potencial que pueda generar esta materia prima (jugos de uva, melazas de caña, mostos de cebada, etc.) que por fermentación dará origen a determinados estilos y calidades de bebidas con un contenido alcohólico en relación (vinos, grappas, caña, cerveza, etc.) (ver numeral 2o. de fs. 131). Esta prueba resulta relevante al provenir de la Facultad de Química, Sección Enología y no parece razonable descartarla por simples razones formales. Fue agregado como contrapartida al realizado por Hermosinda Varela, Directora del Instituto de Ingeniería Química de la Faculta de Ingeniería, que obra en el expediente administrativo agregado por la parte demandada (A.A. en 458 fojas). Consecuentemente con lo antes expresado, y en lo que tiene relación con la documentación aportada por la parte actora al proponer su recurso, cabe señalar: En la solicitud de Cotización No. 1/0823 que refiere a la adquisición de hasta 2.600 metros cúbicos de alcohol etílico rectificación potable de pureza normal, producida por la fermentación controlada y destilación- rectificación selectiva de mostos preparados a partir de materias primas azucaradas o amiláceas. En el numeral 2.2 se exige que deberá tener un grado alcohólico Mínimo al 95% en vol. a 20 cg. (fs. 111). El material solicitado es el resultante de la destilación de determinados productos que se señalan y que tienen un determinado valor alcoholígeno. El precio del alcohol licitado tendrá entonces relación con las sustancias alcoholígenas de las cuales proviene y se va a pagar en esa licitación al precio de plaza y en relación a LA CALIDAD TOTAL DEL PRODUCTO del cual provienen y en FUNCIÓN DEL DESTINO PARA EL CUAL SE REQUIERE. ANCAP tendrá que salir al mercado (nacional o internacional) pagando al precio del mercado (valga la redundancia) y no como lo ha venido haciendo hasta ahora. En el caso de la licitación No. 1/3182 refiere a 4.500 toneladas de sorgo granífero; estableciendo en el pliego de la licitación pública las características que deberá tener. Es decir que se intenta comprar sustancias alcoholígenas para la producción de sus propios alcoholes. Se exige que refiera a la clase llamada “Dulce” con un contenido de tanino menor al 1% y con un contenido de almidón mínimo de 70% (fs. 106). Concluye la parte actora, en un criterio que compartimos, que con estas licitaciones ANCAP estará comprando y pagando por esa sustancia alcoholígena el valor del mercado a través de las ofertas que se efectúen. Aplicando un criterio totalmente distinto al utilizado con el régimen que antes desarrollaba, lo cual pone de manifiesto la ilegalidad de la conducta anterior. En definitiva, estimo que el acto resulta ilegal pues ANCAP fijó en el acto impugnado el precio sin tener en cuenta el valor total del producto, en tanto que en sus actuaciones posteriores (según documentación que se acompaña) se ve obligada a concretar las compras mediante licitación con un criterio diferente al utilizado hasta ahora en que se basaba en una interpretación de la norma que no se ajustaba -a la vista está- a la realidad. Esto añade nuevos elementos presuncionales en su contra que permiten sostener la ilegalidad de su actuación. En resumen, mi discordia se basa en que entiendo que debe hacerse lugar al recurso de revisión, en virtud de los elementos nuevos acompañados y que, conjuntamente con los elementos de juicio obrantes en esta causa, determinan, a nuestro juicio, la necesaria anulación del acto impugnado. Discordia del Sr. Ministro Dr. Borges : Discorde por los fundamentos que expone el Sr. Ministro Dr. Mercant, los que comparto y a los que me remito. Participo igualmente, y en general, de los argumentos que desarrolla la parte actora (fs. 117/120v.) y los que en el mismo sentido articula el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 143/147v.); y de acuerdo con los cuales, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de revisión anulando el acto impugnado.