Sentencia Definitiva N° 327/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de mayo de 2001. No. 327 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASA DIAMANTE, GASTÓN NELSON con OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (No. 355/98). RESULTANDO : I) Que con fecha 4 de junio de 1998, compareció Gastón Nelson CASA DIAMANTE entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución de fecha 28/5/1997, emanada del Directorio de la demandada, en virtud de la cual se dispuso no llenar la vacante del cargo de Analista de Cargos y Salarios durante el presente ejercicio, difiriendo la resolución al respecto una vez que se redimensione la estructura del organismo, teniendo en cuenta las renuncias que se hubieren producido por aplicación de los planes de retiro incentivado para los funcionarios (fs. 20 en azul de A.A., expediente de Acción de Amparo). No habiendo sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, tomó conocimiento del mismo con fecha 3/6/97 en la Audiencia correspondiente a la acción de Amparo, celebrada en el Juzgado Letrado de 2º Turno de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo. Interpuso en tiempo y forma recurso de revocación y anulación en subsidio con fecha 12/6/97, según dichos de la parte actora no controvertidos, quedando agotada la vía administrativa por resolución denegatoria ficta configurada el 8/4/98. La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo es violatorio de la regla de derecho (art. 2, lit. j, y art. 123 del Decreto 500/991). Expresa que, la vacante producida en el cargo que el actor pretende ser designado en virtud del concurso que ganó, no se originó en un retiro incentivado, sino en una jubilación común de la anterior titular. Concluye que la motivación expresada constituye una excusa formal, que no condice con la realidad, y esconde una clara desviación de poder y animadversión en contra del accionante, ya que se ha encomendado la realización de dichas tareas a otra funcionaria, abonándosele la diferencia de sueldos existente entre su cargo y el encomendado (R. 2470/997 de 18/11/97). Agrega que el acto en causa es ilegítimo en virtud de que fue dictado con desviación de poder. II) Que a fs. 11 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el Directorio de la Administración demandada resolvió no llenar la vacante, condicionando la misma a la reestructura del Organismo. Agrega que reviste especial importancia en dicha reestructura las distintas renuncias que se van concretando y las vacantes que se van produciendo. Expresa también que, al no haberse llenado dicha vacante, no existe la realidad del evento dañoso que perjudique al actor. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 19, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 32. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 34 y 54, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 189/2000 de fs. 58 a 59, aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 61), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, por unanimidad y discrepando en la oportunidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria deducida. El acto residenciado es la Resolución dictada el 28/V/97 por el Directorio de O.S.E., en cuanto “...acordó no llenar la vacante del cargo de Analista de Cargos y Salarios durante el (presente) Ejercicio, difiriendo la resolución al respecto una vez que se redimensione la estructura del Organismo, teniendo en cuenta las renuncias que se hubieran producido por aplicación de los planes de retiro incentivado para los funcionarios” (SIC, fs. 20, en azul, expte. acordonado que se rotula “CASA DIAMANTE GASTÓN C/OSE. AMPARO”, ficha 55797 del Juzgado Letrado de 1era. Instancia de lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno). De modo que el acto en causa no fue agregado a estos autos ni figura en los A.A., por cuanto éstos tampoco fueron aportados como exigen los arts. 63 y 64 DL 15.524, y lo transcripto es una “descripción textual” del acto efectuada por el Prosecretario General del Organismo. Dicho acto, además, fue mencionado en la audiencia de 3/VI/97 del proceso de amparo (fs. 21 “in fine”/22 supra, expte. acordonado) y sobre su existencia y contenido no existe controversia alguna. En el acto introductorio de instancia se invocan dos causales de nulidad: a) ausencia de motivación válida; y b) desviación de poder (v. fs. 3/4v., Cap. III, Nrales. 1-6). Estas causales de nulidad están estrechamente vinculadas, en el orden inverso de su proposición, ya que, a juicio de la Corporación, la configuración de un supuesto de desviación de poder explica que se perfile, consecuencialmente, una hipótesis de fundamentación o motivación falsa o errónea, conclusión lógica desde que una motivación de esa índole o naturaleza procura encubrir la ocurrencia del relevante vicio de desviación de poder. En efecto. El Organismo demandado, a través del Dpto. de Desarrollo de Recursos Humanos, Div. Reclutamiento y Selección, oportunamente llamó a concurso, a nivel departamental, para proveer INTERINAMENTE un cargo de ANALISTA DE CARGOS Y SALARIOS, CATEGORÍA 10, para la Div. Cargos y Salarios, dependiente del Dpto. de Recursos Humanos (Concurso Interno No. 626) (fs. 34 de autos; y fs. 2 del acordonado). El Tribunal del Concurso, según Acta de 13/X/95, propuso por UNANIMIDAD al ahora accionante, que aventajó con un puntaje de 10,49 a la funcionaria que quedó situada en segundo lugar (fs. 35 de autos; y fs. 3 y 23 del acordonado). Sin embargo, el proyecto de resolución elevado en tal sentido al acuerdo del Directorio de 23/XI/95, fue retirado inicialmente solicitándose informes (fs. 24, 25/25v., 35 y 36/36v., expte. acordonado). Ello traduce una primera situación de rechazo de la propuesta de proveer la vacante de marras, EN FORMA INTERINA, con quien, como el actor, había resultado ganancioso en el Concurso Interno y, de suyo, propuesto como era de rigor. De ahí que el Subgerente General, Ing. Vero RICA, solicita informes al Gerente del Dpto. de Desarrollo de Recursos Humanos, Sr. Rogelio RIVIEZZO, con fecha 27/XI/95, requiriendo, entre otros puntos, que “se establezca si en la oportunidad de efectuarse la evaluación de méritos en concursos internos se consideran asimismo los deméritos” (Punto 4) (fs. 6 y 26, acordonado). La Jefa de la División Reclutamiento y Selección, Psic. Carolina J. MOLL -QUE INTEGRÓ EL TRIBUNAL DE CONCURSO Y COMPARTIÓ LA PROPUESTA DE NOMINACIÓN DEL ACCIONANTE-, en informe de 8/XII/95 estableció que el Reglamento de Encomendación Interina de Funciones Superiores (425/92) (fs. 17/20, acordonado), que regía entonces el sistema de concursos, nada expresaba explícitamente sobre el tema de los deméritos, porque sólo en el art. 4º. se consignaba que no podrían ser designados para desempeñar funciones interinas aquellos funcionarios que, en el período de doce (12) meses inmediato anterior a la designación -directa o por concurso-, hubieran estado sometidos a sumario administrativo y que, como consecuencia de ello, hubieran sido sancionados. Acotando que el proyecto de Reglamento de Ascensos que se hallaba en su etapa final para su posterior elevación a consideración del Directorio, sí tiene en cuenta el tema deméritos, estableciendo incluso una escala de puntuación de los mismos (fs. 7 y 27, acordonado). Y el Gerente de Recursos Humanos, ya mencionado, luego de retomar el informe de la Psic. MOLL, en “MEMORANDO DE USO INTERNO” de 20/XII/95, señala que, en el caso del funcionario seleccionado en el concurso de referencia (el ahora demandante), fue sancionado con diez (10) días de suspensión, según R/D 508, de 16/III/94, a consecuencia de las resultancias del sumario administrativo dispuesto por R/D No. 1792, de 29/IX/93 (fs. 8/9 y 33/34, acordonado). Varias de las actuaciones mencionadas obran también glosadas a estos autos (fs. 39 a 42). Producidos los informes que vienen de señalarse, la Gerencia del Dpto. RR.HH. vuelve a elevar el proyecto de resolución inicialmente rechazado (nominando al actor) y otra vez dicho proyecto es retirado en la Sesión del 13/III/96 del Directorio. Todo ello resulta de las PETICIONES que el ahora accionante formulara en 1995 (se ignora día y mes ya que sólo figura que el 15/XII/95 el escrito pasó al Dpto. de Recursos Humanos) (fs. 39/39v. y 40 supra, acordonado); y el 17/IV/96 (fs. 41/42, Ibid.). Días después de esta segunda petición, el 22/IV/96 concretamente, la Asesora Letrada Dra. Isabel GIULFO CARNELLO señala que no media ningún impedimento para la designación del peticionario (siquiera el derivado del sumario y sanción subsecuente, ver fs. 31, Ib.); y que, por ende, “....procede sin más encomendar las tareas a las que legítimamente accedió el funcionario, conforme a los antecedentes agregados” (SIC, fs, 4/5 y 44/44v., Ib.). Todo ello indica que los motivos invocados para la emisión del acto enjuiciado no resultan creíbles a la luz de los antecedentes citados, porque no surge elemento indiciario alguno de que las sucesivas “dilatorias” en decidir sobre el proyecto de designación del interinato, tuvieran vinculación con los motivos expresados en aquella volición. En consecuencia, se comparte el dictamen de la Asesora Letrada Dra. Marta FASSANELLO DÍAZ en cuanto a que “....asiste razón al recurrente respecto a que corresponde por derecho su designación al Cargo por el cual concursó” (SIC, fs. 45 de autos); aunque se discrepa con su acotación de que el acto que se procesa es legítimo al supeditar tal designación a la “concreción de una re-estructura”, reputando impregnada de subjetivismo la afirmación del actor de que el Organismo no quería que él asumiera las funciones para las cuales había sido seleccionado (fs. 45 cit.). III) Que, además, los motivos del acto atacado tampoco resultan creíbles con sujeción a la OPORTUNIDAD en que dicho acto fue emitido. Y ello, por cuanto dicha resolución fue dictada, lo que parece muy claro, con el deliberado propósito de dar contestación a lo requerido por el Juez del Amparo, pues al tentar la conciliación, en la Audiencia de 22/V/97, la sede actuante propuso que “el representante de O.S.E. obtuviera el pronunciamiento del Directorio acerca de si se ha desistido de proveer la vacante por este año y, en caso contrario, dentro de qué plazo estima que resolverá sobre la designación correspondiente” (fs. 49/50 y, especialmente, fs. 50 “in fine”, expte. acordonado). De modo que tal requerimiento/propuesta fue formulado el 22/V/97 y, seis (6) días después, el 28/V/97, se dictó el acto luego impugnado. Acto éste que exhibe el también deliberado propósito de justificar las sucesivas e injustificadas dilatorias impulsadas hasta ese momento y, aditivamente, de neutralizar una eventual sentencia desfavorable al Organismo en sede de amparo. No se requiere de particular perspicacia para arribar a tal conclusión, apoyada en DATOS COMPLETAMENTE OBJETIVOS, ni la concreción de ésta consiste en una mera conjetura o especulación del Cuerpo, de regla improcedente. La correlación de actos, fechas y posturas del Organismo son elementos objetivos y dotados de clara elocuencia. Por lo demás, se comienza por retirar del Acuerdo el proyecto de resolución nominando al reclamante, en base a la necesidad de recabar informes respecto de si se tuvieron en cuenta o no los deméritos, a sabiendas del sumario y sanción del propuesto (fs. 6, 26 y 31, acord.); se sigue con solicitud de informe respecto de los motivos por los cuales el Concurso Interno No. 626 se realizó en octubre de 1995 cuando el llamado a interesados se efectuó en el período 25/IX/94-9/XII/94 (fs. 37, Ibid.). Y, finalmente, la no designación del accionante finca en un evento que no se había manejado para nada hasta entonces: el redimensionamiento de la estructura del Organismo, con sujeción a las renuncias que se produjeran por aplicación de los planes de retiro incentivado para los funcionarios, circunstancia erigida en razón determinante del diferimiento de la resolución insistentemente reclamada por el actor a través de sendas PETICIONES (fs. 20, en azul, acord.). Ello perfila, como se preanunció, una razón de OPORTUNIDAD que torna no creíble la motivación explicitada por el acto en causa, según la descripción que del mismo formula el Prosecretario General del Organismo demandado. IV) Que, finalmente, esa falta de credibilidad del o de los motivos que esgrime el acto que se procesa, o bien la falsedad de los mismos, aparece inequívocamente confirmada por ACTOS POSTERIORES. Porque casi seis (6) meses después del dictado de aquel acto, el Directorio de O.S.E., por Resolución No. 2470/97, de 18/XI/97, dispone el traslado de la Sra. Zully GAMBETTA de la Div. Salud a la Div. Cargos y Salarios del Dpto. de Recursos Humanos, y, en su mérito ENCOMIENDA las tareas de Analista de Cargos y Salarios Cat. 10 , en este Departamento, cargo previsto en el presupuesto del Ejercicio 1997, a la citada funcionaria, disponiéndose abonarle la diferencia resultante entre su cargo y “...el que se le encomienda....” a partir de esta resolución (Nrales. 1 y 2, fs. 46 de autos). Pero si ello no fuera suficiente para pautar la finalidad subyacente que inspiró la emisión del acto en causa, de suyo no compatible con el real objetivo que determinó su dictado, cabe destacar que por otra decisión (Resolución No. 675/98, de 22/IV/98), el Directorio de O.S.E. dispuso el traslado del Agente Comercial de Campo, Categoría 7 de la Sub Gerencia de Atención al Cliente, Lic. Luis Rodrigo HIERRO, a desempeñar tareas en la Div. Cargos y Salarios; razón por la cual se asigna al prenombrado, en forma temporaria, el “....cargo de Analista de Cargos y Salarios, Categoría 10 en la referida División....”; disponiendo, asimismo, que se pagará al citado funcionario la diferencia resultante entre la remuneración correspondiente a uno y otro cargo, así, como el pago de la compensación establecida para los profesionales universitarios por R/D 2151/95 (Nrales. 1o., 2o. y 3o., fs. 47 y 48 de autos). Es decir que, casi un (1) año después de dictado el acto en causa, se vuelve a nominar a otro funcionario para desempeñar las funciones de un cargo cuya provisión interina correspondía al actor, en su calidad de triunfador en el concurso interno llamado al efecto, sin que en esta circunstancia tampoco incida el fenómeno del redimensionamiento de la estructura del Organismo. Estos actos posteriores revelan la falsedad de los motivos invocados por el acto residenciado e indican, sin duda alguna, que la decisión de postergar o aplazar la provisión del cargo objeto del llamado a Concurso Interno, no fue más que una excusa para no culminar el proceso de dicho concurso con la designación que correspondía al actor. Con el agravante de que esta designación del actor era INTERINA, tal como surge del Concurso Interno No. 626 (provisión interina del cargo de ANALISTA DE CARGOS Y SALARIOS, CATEGORÍA 10), por lo que carece de explicación el hecho de que no se haya nominado o designado al reclamante, por la circunstancia preanotada y luego de injustificadas dilatorias, y que sí se hayan encomendado las funciones respectivas inherentes a dicho cargo, indebidamente, siendo que la encomendación de funciones se caracteriza por su transitoriedad o provisoriedad. Es cierto que estos dos actos, POSTERIORES al impugnado, lesionaron el derecho que asistía al actor, y que, ello no obstante, éste no los recurrió. Pero ello no descalifica la conclusión de que fue el acto formalmente cuestionado y objeto de este proceso, el originariamente lesivo o causante del perjuicio aducido (art. 24, DL 15.524); y, además, en modo alguno puede reputarse que el consentimiento de estos dos actos póstumos tiene virtualidad para eliminar la vehemente presunción de que la MOTIVACIÓN del acto enjuiciado es FALSA. Siendo que, muy por el contrario, estas voliciones corroboran o reafirman esa fuerte presunción de motivación falsa, a la sazón esgrimidas para ocultar la desviación de poder concretada, desde que el actor fue privado de ocupar interinamente el cargo para el cual concursó y en el que salió airoso, por razones o circunstancias (MOTIVOS) que no se compadecen con las formalmente alegadas en el acto en proceso. V) Que los argumentos que fundan la anulatoria que se preanuncia, aparecen reforzados por dos razones normativas: a) la parte demandada no cumplió, ADECUADA O CABALMENTE, con la CARGA que le imponen los arts. 63/64, D.L. 15.524, porque no puede decirse que los A.A. están incluidos en el expte. de amparo, no sólo porque ello no es totalmente exacto, desde que algunas piezas importantes agregadas por el actor a estos autos (fs. 43 a 48) no figuran en el expte. de amparo, sino también porque la accionada no cumplió con lo que se le requiriera en el ofertorio de prueba de la contraparte (fs. 22/23); y ello torna aplicable, sin lugar a dudas, el art. 65 DL 15.524. b). La Administración tampoco cumplió con la obligación de dictar resolución expresa dentro de los 60 días de la denegatoria ficta, por lo que debe hacerse caudal de la presunción simple o relativa (“juris tantum”) que consagra el art. 6º de la L. 15.869), aspecto que muchas veces suele ser soslayado. Sin perjuicio de ello, no puede reputarse adecuada defensa la intentada por la parte demandada, a la luz de los escritos de contestación (fs. 11/12) y de alegato (fs. 54/55), ya que su excesiva sobriedad no se compadece con la necesidad de articular una sólida defensa ante una grave imputación de motivación falsa y desviación de poder. Por los fundamentos expuestos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant, Dr.Baldi, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada)