Sentencia Definitiva N° 614/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de setiembre de 2022. No. 614 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ MARTIRENA, MART ÍN NICOL ÁS con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 426/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Sr. Ministro del Interior, sin numerar, de 4 de setiembre de 2009, que resolvió instruir sumario administrativo a varios funcionarios, entre ellos al Oficial Ayudante Martín Nicolás González Martirena, disponiendo la suspensión preventiva en la función y retención de medios sueldos (fs. 961 a 963 de los antecedentes). En necesaria síntesis del planteo de la demanda, la actora refutó las imputaciones a partir de las que fue dispuesto el sumario, básicamente lo relativo a deficientes en la preservación de la escena de un hecho con apariencia delictiva, consistente en el fallecimiento de un niño durante una fiesta de cumpleaños. Así, el accionante ref irió que se pretendió imputarle una supuesta irregularidad que no existió, jamás tuvo participación directa y capital en la omisión del contralor de la escena de los hechos por razones de competencia. Cuando llegó al lugar, acompañado por el Sub Comisario de Guardia, Cano, toda la escena ya había sido contaminada o modificada. No existe un nexo causal entre los supuestos hechos irregulares y la actividad desarrollada por el compareciente, se trató simplemente, de acusar al barrer a una serie de funcionario s policiales, que nada tuvieron que ver con una situación de no preservación de la escena de los hechos. En consecuencia, se vulneró el principio de legalidad establecido en el artículo 80 de la Ley 19.315 de 18 de febrero de 2015 que establece la noción de falta funcional. Así, no surgen de los antecedentes administrativos ni un solo elemento que permita afirmar que el actor pudiere haber cometido una falta funcional, sino que, al contrario, dio cumplimiento a sus deberes funcionales emergentes al Estado Policial, al haberse puesto a la orden del responsable del procedimiento luego de haber terminado su turno. En suma, requirió la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 16), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. Así, en resumen, indicó que la cuestión de fondo, es decir si el actor es administrativamente responsable, se dilucidará en la sustanciación del procedimiento administrativo que se encuentra en curso. No corresponde en esta instancia discutir si existió o no falta de servicio, sino que esto se develará en el sumario. La investigación primaria entendió que los errores constatados resultan ser de entidad y ello determinó que se dispusiera la instrucción sumarial. En suma, bregó por la solución desestimatoria de la demanda. III) Abierta la causa a prueba ( Decreto No. 6.373 de 7 de octubre de 2020, fs. 25), fue diligenciada la prueba propuesta por la actora, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 38). IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 41 a 46, alegatos de la actora; y fs. 49 a 52 vto., alegatos de la demandada). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen N o. 102/2022 de 14 de marzo de 2022, se pronunció por amparar la demanda (fs. 55 a 62). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En e l aspecto formal, se consideran cumplidas las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, apar tándose de lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fundamentos que pasan a desarrollarse. III) En lo que refiere a la base fáctica de la pretensión deducida, importa señ alar que e l actor es funcionario policial, escalafón “L”, dependiente de la Jefatura de Policía de Montevideo donde ostenta el cargo de Oficial Ayudante Ejecutivo. La Dirección de Asuntos Internos del Ministerio del Interior inició una investigación admi nistrativa en mérito a actuaciones policiales originadas a partir de los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2016. La investigación se originó como consecuencia del fallecimiento de un menor de edad en un salón de fiestas ubicado en jurisdicción de la Seccional 9º de la Jefatura de Policía de Montevideo. El informe N o. 142/2019 expresa sobre el actor que, encontrándose de servicio en la Seccional 9º, concurrió con su relevo, el Oficial Cano, a la escena del hecho y se le imputa no haber colaborado en la preservación de la escena, evitando la presencia de personas caminando por el interior del salón y que se hubiere enrollado el inflable en donde aconteció el siniestro. IV) Delimitado lo anterior, en posición compartida por los Sres. Ministros, Dres . Salvo, Simón y la redactora, el acto que dispone la apertura de un procedimiento disciplinario no resulta procesable ante la jurisdicción del Tribunal. Sobre el tópico, en términos que resultan de pacífica reproducción en obrados, se señaló que el acto que dispone la apertura de un sumario no es procesable por “…tratarse de actos de procedimiento, netamente instrumental (…) El sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsables en su comisión (con carácter general así lo prevé el art. 183 del Decreto N o. 500/991 de 27 de setiembre de 1991). De su propio concepto deriva, entonces, la naturaleza instrumental de dicha volición, puesto que el sumario, considerado aisladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento. A partir de las enseñanzas de CAJARVILLE, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmen te al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el art. 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado - solo son impugnables jurisdiccionalmente “...si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tram itación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley N o. 15.524 de 9 de enero de 1984 - (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente ps. 55 a 61). Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que estos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de act os solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse. Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimi ento (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo; op. cit., p. 60). En consecuencia, consideran las Sras. Ministras, KLETT y SALVO, que los actos por los cuales se dispusiera la iniciación del sumario no resultan, en tanto acto por antonomasia de procedimiento, impugna ble ante esta jurisdicción. (Cf. Sent. N o. 356/2020)” (sentencia No. 719/2020, el Sr. Ministro, Dr. Simón, comparte la postura que viene de desarrollarse, conforme surge de la sentencia No. 359/2021). V) Despejado el carácter no procesable del acto que dispone la apertura del sumario, según el criterio del Colegiado, importa analizar lo relativo a la porción del acto que estableció la suspensión preventiva y retención de medios sueldos como medida cautelar. Respecto al indicado segmento del acto, el S r. Ministro, Dr. Simón, entiende que tampoco resulta procesable ante la jurisdicción del Tribunal. Así, es reeditable en la emergencia los entendimientos esgrimidos en la sentencia N o. 359/2021, donde se consignó: “…el acto no resulta procesable ante esta jurisdicción, salvo excepcional invocación y acreditación de manifiesta ilegitimidad, absurdo, abuso o deviación de poder, si fueren evidentes, lo cual no parece ser el caso. Ello abarca tanto la disposición del acto de apertura del sumario como la imposición de medidas cautelares”. Por su parte, para la Sra. Ministras, Dra. Salvo, y la redactora, tal como fuera sostenido en la aludida sentencia N o. 359/2021, la medida cautelar de separación del cargo resulta pasible de control jurisdiccional. A partir de las precisiones precedentes, cabe concluir la legitimidad del segmento del acto que dispuso la separación del cargo y retención de medios sueldos. En tal sentido, el art. 71 del Decreto N o. 1/016 de 4 de enero de 2016, bajo la denominación: “Medidas preventivas según la gravedad de la presunta falta disciplinaria” establece: “Cuando los hechos que motivan la instrucción, pudieran constituir falta grave o muy grave, se deberá decretar con la resolución que ordena el sumario administrativo, la suspensión preventiva en la función, la cual traerá aparejada la retención de los medios sueldos y no excederá los seis meses. Cuando la medida de suspensión preventiva se disponga por el jerarca del servicio, dará cuenta al Ministro del Interior, quien reso lverá en definitiva. La suspensión preventiva se computará a partir del día en que se notifique al funcionario la resolución que disponga tal medida. En cualquier estado del sumario, el Ministro podrá dejar sin efecto la suspensión preventiva. Asimismo, podrá disponer la adopción de otras medidas preventivas que estime convenientes en función del interés del servicio y de acuerdo con los antecedentes del caso”. En el caso, se comparten los razonamientos contenidos en el voto de la Sra. Minis tra, Dra. Salvo, en cuanto consignó: “considero que las medidas adoptadas no son ilegítimas, encontrándose motivadas por las irregularidades constatadas en la investigación. Se trata de irregularidades en el procedimiento que podrían involucrar al actor , y la Administración se encuentra facultada para adoptarlas. Si bien, posteriormente, con la instrucción del sumario la Administración puede concluir que la actuación del funcionario no implicó una falta, en la actualidad, existen elementos para considera r que el actor participó en las irregularidades del procedimiento y ello permite concluir que las medidas adoptadas no son ilegítimas”. VI) Los Sres. Ministros, Dr. Corujo y Vázquez, también participan de la solución confirmatoria, aunque por otros fundamentos. En concreto, ratifican su postura en cuanto a que el acto que dispone la apertura del sumario es procesable ante la jurisdicción del Tribunal (así: sentencia No. 87/2022). A partir de la precisión que viene de realizarse, relativa al carácte r procesable de la apertura del sumario y adopción de medidas cau telares, estiman que el acto en cuestión es legítimo. Sobre la cuestión, en su fundado voto, el Sr. Ministro, Dr. Corujo, consignó respecto de las imputaciones a partir de las cuales se dis puso el sumario: “…lo único susceptible de reproche es que no hizo lo necesario para preservar la escena. Téngase presente que concurrió por su propia responsabilidad atendiendo a la gravedad del hecho (por la muerte de un niño cuyas circunstancias se desconocen). Las imputaciones surgen del informe 142/019 al que remite el 671/2019 del Departamento Técnico Jurídico de la Dirección de Asuntos Internos. Allí se le imputa no colaborar en preservar la escena, esto es, no adoptar medidas que impidan modif icarla: particularmente con el castillo inflable que se encontraba estirado al llegar y luego se encontraba enrollado. Así a fs. 235 vto. Ricardo Daniel González expresa que “si no recuerdo mal el castillo se encontraba desinflado y extendido..."; Cano a fs. 602 expresó que el inflable ya estaba desarmado totalmente estirado y el niño en la ambulancia. Téngase presente que Cano y González llegan antes que el Comisario Sosa, por tanto, eran los de mayor jerarquía. Añade Cano que “una vez que llega Cien tífica al lugar se hacen cargo de la escena del hecho”. Del mismo modo el agente González a fs. 235 - 236 AA expresa en sus primeras declaraciones que “si no recuerdo mal el castillo se encontraba desinflado y estirado” al igual que Susana Acosta (fs. 615). Así se hace constar en el informe 142/019 imputándose: “debió haber colaborado en la preservación de la misma y evitado además de la presencia de personas caminando en el interior del salón que se hubiese enrollado el inflable como ocurrió en el perío do de tiempo transcurrido entre su llegada y el arribo del equipo de Policía Científica” (fs. 951 vto.). De manera que se compruebe o no la existencia de la falta, a lo largo del sumario, es una cuestión ajena a lo que se resuelve en este momento”. VII) En consecuencia, desde los diversos grados de análisis que vienen de realizarse, corresponde la solución confirmatoria. En efecto, tal como lo postula el Sr. Ministro, Dr. Simón, se está ante un acto no procesable. Por su parte, la Sra. Ministro , Dra. Salvo y la redactora, estiman como no procesable la porción del acto que dispone el sumario y legítima la adopción de medidas cautelares. Los Sres. Ministros, Dr. Corujo y Dr. Vázquez, en cambio, ratifica n su postura en cuanto a la total procesabi lidad del acto, en base a lo cual concluyeron el ajuste a Derecho del acto resistido. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulator ia y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorar ios profesionales del a bogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).