Sentencia Definitiva N° 610/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de setiembre de 2022. No. 610 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ALIANO HERGATACORZIAN, ANDREA CAROLINA Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de nulidad” (Ficha No. 328/2018). RESULTANDO : I) A fs. 25 y ss., con fecha 30 de mayo de 2018, comparecieron Andrea Carolina Aliano, Francisco Martin Abalos, Silvana Ferreira, Jessica Gómez, María Dolores Preste, Gabriela Carolina Terra y María Vanesa Yurramendi promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución Nº 283/2018 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Ministerio de Educación y Cultura (MEC). Resolución que denegó los recursos administrativos interpuestos contra las resoluciones dictadas por la Dirección General del MEC que les otorgaron una remuneración complementaria por funciones distintas a las del cargo, por el cumplimiento de funciones de mayor responsabilidad y especialización, con un alto grado de compromiso y dedicación, omitiendo disponer que dicha compensación debe ser retroactiva al 1º de setiembre de 2016, de lo cual se agraviaron. En lo medular, manifestaron que las funciones de mayor responsabilidad, por las que se compensan a los actores, están siendo cumplidas en el Organismo desde su ingreso en febrero de 2014, se les reconoció en el año 2016, pero se les compensa efectivamente a partir del año 2017.Mediante Resolución de fecha 1º de setiembre de 2016, se dejó sin efecto la compensación asignada lo que entienden supone un grave perjuicio. Dentro de las causales de nulidad señalaron que existió desviación de poder. Al respecto, manifestaron que el contenido del acto aparece en todos casos como arreglado a Derecho, pero la finalidad perseguida por quien lo dicta se aparta de lo establecido en la norma, debido a que, la Administración, ejerció sus potestades atacando con actos maliciosos que les causan grave perjuicio, tanto de índole económico como psicológico. También sostuvieron que los actos cuestionados carecen de la debida motivación. Las compensaciones se otorgaron al reconocerse el cumplimiento de funciones administrativas calificadas y especiales, el día 29 de agosto de 2016, mediante la Resolución Nº 766/2016 y el día 1º de setiembre de 2016, se dicta la Resolución Nº 785/2016, suprimiendo dichas compensaciones. Mientras tanto, y durante todo el proceso, siempre cumplieron las mismas funciones y siempre bajo la misma supervisión. Por lo que entienden que el acto carece de motivación ya que el 3 de octubre de 2017 vuelven a reconocer las funciones que venían cumpliendo desde el año 2016. Manifestó que operó un enriquecimiento indebido a favor de la Administración, resultando aplicable al caso la Teoría de los Actos Propios, ya que, en base al principio de buena fe, que resulta aplicable a la Administración, es de esperar que actuara con la diligencia y coherencia debida realizando el pago retroactivo por las funciones desarrolladas. No puede la Administración desconocer su proceder, ya que debe actuar con buena fe y lealtad. Añadió que se actuó con arbitrariedad, la discrecionalidad es la posibilidad de apreciar la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites, la Administración debe actuar conforme a un debido proceso de razonabilidad, investigando, comprobando, verificando, apreciando y juzgando los motivos que determinan su decisión. En el ejercicio de la discrecionalidad cobra especial relieve la motivación de los fundamentos de hecho y de derecho, por intermedio de lo cual, es posible discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad. En este caso, por un acto discrecional de la Administración, el día 29 de agosto de 2016, se les otorga compensaciones por tareas efectivamente realizadas administrativas, calificadas y especiales y, el día 1º de setiembre de 2016, se cesan dichas compensaciones y se vuelven a otorgar el día 3 de octubre de 2017. Añadieron que, desde el momento de su ingreso, todos están bajo la supervisión del Gerente de la División Programación y Gestión Financiera Cr. Alejandro Lima, quien les asigna las tareas, los supervisa y es a quien se deben reportar. Quien además al momento de quitarles las compensaciones les comunicó que el caso estaba a estudio y que se iba a solucionar, motivo por el cual no recurrieron la primer Resolución. Es quien también los agrega en lista para el cobro de las compensaciones bimensuales, las que no han podido cobrar al ser quitados sus nombres de la lista respectiva, sin motivo, basándose en su discrecionalidad. II) Por Decreto Nº 5273/2018 (fs. 48), se confirió traslado de la demanda al MEC. Con fecha 3 de agosto de 2018, compareció su representante a solicitar prórroga para contestar la demanda (fs. 50). Con fecha 6 de agosto de 2018 opuso excepciones (fs. 53), las que fueron resueltas por Sentencia Nº 373/2019 que las desestimó y declaró correctamente agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la acción anulatoria (fs. 73-74). Con fecha 27 de agosto de 2019 compareció a contestar la demanda (fs. 77 y ss.). En lo medular, sostuvo que no advierte que el acto atacado fuese lesivo, al contrario, la Administración, en uso de sus facultades discrecionales decidió otorgar la compensación, en atención a lo indicado por el Gerente de Área de Desarrollo Humano, quien se limitó a informar la situación de los funcionarios involucrados, en cuanto al nivel retributivo del personal de cada sector, sin mención, ni pedido expreso de retroactividad. La compensación otorgada lo fue en ejercicio del poder discrecional que detenta la Administración. Expresamente admite que no recurrió la Resolución Nº 785/2016, la que además se dejó sin efecto por la Resolución Nº 766/2016 que le otorgaba la compensación especial por realización de funciones calificadas y especiales que tampoco fue recurrida. En consecuencia, la actora carece de legitimación activa en tanto no cumple con el requisito de orden sustancial establecido constitucionalmente. La actora tampoco expone con claridad en que consistió la desviación de poder que alega, no acredita la finalidad espuria ni que el fin querido por la voluntad de la Administración no coincida con el fin debido. El otorgamiento de la compensación se enmarca en el poder discrecional de la Administración, definido éste como la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites. No existe norma alguna que establezca la obligación del Organismo de otorgar compensación, aun partiendo del supuesto de que el mismo se justifique en las tareas calificadas y especiales realizadas. Además, debe tenerse presente que los rubros salariales se encuentran determinados presupuestalmente a través del objeto de gasto, en las cuales se diferencia claramente los que integran la remuneración mensual del funcionario, de la naturaleza preceptiva, de los discrecionales que no generan derecho alguno a su percepción. Por ende, manifestó que las accionantes no son titulares de un derecho subjetivo, ni de un interés legítimo, ni de una mera expectativa al cobro de la compensación, dado que la misma no integra el salario y se paga por otro concepto diferente al salarial. Controvirtió el enriquecimiento indebido de la Administración que es alegado por la parte demandada, el otorgamiento de dicha compensación se enmarca dentro del poder discrecional que goza la Administración y no existe norma alguna que establece el pago de compensaciones especiales con efecto retroactivo. Los accionantes aceptaron las condiciones establecidas por la Administración al ingreso y luego de trabajar durante dos años bajo ese régimen salarial, realizando las mismas tareas, decidieron reclamar y en forma retroactiva. Respecto de las afirmaciones vinculadas a los comentarios del supervisor de tareas, indicó que son de su entera responsabilidad y no son vinculantes para su mandante. Pero, aun así, los accionantes tenían libertad de recurrir el acto administrativo originario que consideraban lesivo, independientemente de lo expresado por dicho gerente. Acto que se encuentra firme. III) Por Decreto Nº 6398/2019, se tuvo por contestada la demanda y se dispuso la apertura a prueba del proceso por 60 días, agregándose antecedentes administrativos con citación en 79 fs. (fs. 85), produciéndose la prueba que fue agregada de fs. 87 a fs. 171 y por cuerda Documentación en 193 fs. IV) Alegaron las partes por su orden, la actora a fs. 164- 165 y la demandada a fs. 168-172. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 589/2021 (fs. 194), aconsejando rechazar la demanda y confirmar los actos en proceso. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 6660/2021 (fs. 196), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. Respecto de dicho aspecto, este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse, así, a través de la Sentencia Nº 373/2019, al resolver las excepciones opuestas por la parte demandada, declaró correctamente agotada la vía administrativa respecto de los actos impugnados e interpuesta en plazo la acción anulatoria (fs. 73-75 infolios). II) En autos, los comparecientes impugnaron la Resolución Nº 0283/2018 dictada por el MEC, por la que no se hizo lugar a los recursos administrativos jerárquicos en subsidio interpuestos por los comparecientes contra las Resoluciones Nº 856, 857, 858, 859, 860, 861, 863 y 864 de fecha 3 de octubre de 2017, a través de las cuales, la Directora General de Secretaría del MEC resolvió incrementarles compensaciones mensuales por la atribución de tareas de mayor responsabilidad y diferentes a su cargo. En primer lugar, conforme a lo que establece el art.60 del Decreto Ley Nº 15.524, corresponde indicar que la acción se entenderá dirigida contra las Resoluciones Nº 856, 857, 858, 859, 860, 861, 863 y 864 de fecha 3 de octubre de 2017, creadoras de la situación jurídica lesiva que se invoca. Resoluciones que otorgan compensaciones que los actores entienden debieron ser en forma retroactiva, ya que dichas funciones se cumplen desde agosto de 2016, en forma ininterrumpida y fueron reconocidas mediante Resolución de la Dirección General del MEC en el año 2016. Ingresando en el aspecto sustancial de la litis, analizadas las actuaciones administrativas, el Tribunal, por unanimidad y compartiendo lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, entiende que corresponde confirmar las resoluciones impugnadas en base a los fundamentos que se pasaran a exponer. En primer lugar, de los antecedentes administrativos surge que, por Resolución Nº 766/16 de fecha 29 de agosto de 2016, dictada por la Dirección General de Secretaria del MEC, se resolvió incrementar a partir del 1º de setiembre de 2016 y hasta la fecha de cese en el ejercicio de las funciones asignadas, la compensación mensual que perciben los actores (fs. 4 infolios). Posteriormente, por Resolución Nº 785/2016 de fecha 1º de setiembre de 2016, se resolvió dejar sin efecto la Resolución Nº 766/16 (fs. 1 infolios), suprimiéndose así dichas compensaciones. En consecuencia, del análisis de la acción deducida, así como también es reconocido por los actores a texto expreso en su escrito de fs. 45, presentado a efectos de evacuar el Decreto Nº 4249/2018, el perjuicio originario y lesivo se generó por la Resolución Nº 785/2016 que, como se indicó, cesó el pago de las compensaciones previamente otorgadas. Acto administrativo lesivo que no fue impugnado y que por lo tanto se encuentra firme. Para el Tribunal, resulta claro entonces que lo que los actores ahora pretenden, como contenido no explícito del acto en proceso y que denominan retroactividad, no resulta de los encausados sino de aquella Resolución que un año antes les cesó el beneficio y que no impugnaron oportunamente. III) Sin perjuicio de lo cual, si se entendiera que la lesión que aducen surge en forma originaria de los actos impugnados, no se aprecia que los actores sean titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo. No alegan, y menos aún prueban, que exista norma concreta que obligue a la Administración a conceder la compensación en el lapso 2016- 2017 o en qué condiciones de igualdad ésta se haya otorgado a otros funcionarios violentando el principio de igualdad en relación con los accionantes. Por lo que no resulta admisible que el Tribunal se sustituya en la discrecionalidad administrativa bajo la excusa de la aplicación directa de normativa constitucional, soslayando así el régimen estatutario que rige a la función pública. Al respecto, el Tribunal comparte lo indicado por la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil en Informe Nº 163/2021: “…en el “Atento” de las Resoluciones de fecha 3 de octubre de 2017, que se impugnan, el fundamento normativo se basa en lo dispuesto por “el art.34 de la Ley Nº19.121 y en la disponibilidad en el Objeto del Gasto 042034”. El art.34 de la Ley Nº19.121 de 20 de agosto de 2013, hoy derogado por la Ley Nº19.924 de 18 de diciembre de 2020, en su artículo 20, regulaba la remuneración al puesto, incentivos y condiciones especiales de trabajo: La remuneración del funcionario en relación al puesto de trabajo en el organismo, se integrará con un componente referido al cargo, un componente relativo a la ocupación o a la función de conducción, asociados a la responsabilidad y especialidad. Asimismo podrá integrarse con un componente de carácter variable y coyuntural relativo a actividades calificadas, que considere uno o varios de los siguientes aspectos: el valor estratégico, la oferta de esa actividad en el mercado y la dedicación exclusiva. Transitoriamente toda retribución del funcionario en relación al puesto de trabajo que exceda la comprendida en el inciso anterior será clasificada como "diferencia personal de retribución", y se absorberá por ascensos o regularizaciones posteriores de su titular. La retribución del funcionario podrá estar integrada además por los incentivos o complementos transitorios y variables que disponga la Administración como premio a su evaluación de desempeño, o por establecérsele circunstancialmente condiciones especiales de trabajo. Dichos incentivos o complementos transitorios deberán fijarse por periodos no superiores al año, y ratificarse o rectificarse al vencimiento del plazo, clasificándose en forma expresa y separada como "complementos o incentivos transitorios". A su vez, el otorgamiento de la mentada compensación se basó también en la disponibilidad financiera en el Objeto del Gasto 042 034 “Remuneración complementaria por funciones distintas al cargo”, la cual por Ley Nº19.355 de 19/12/2015 se asignó crédito presupuestal al Organismo. Cabe destacar que, no se verifica la existencia de norma legal o reglamentaria que establezca cuáles son los criterios para la distribución de la mencionada partida. En efecto, se estima que la forma de distribución de la misma es potestad del jerarca del organismo” (fs. 185 y ss. infolios). Asimismo, conforme fue informado por la Administración a pedido de la parte actora (fs. 192-193 Carpeta Rosada), las compensaciones obedecían a distintos criterios. La que gozaban antes del 1/9/16 se calculaba en base a escalas, mientras que luego fue modificado el criterio y pasó a ser por valores discrecionales según la función, tareas o responsabilidad, analizándose caso a caso, implementándose también un régimen de “compensaciones bimensuales” para los funcionarios cuyos superiores directos informaran como de actuación destacada en cada período. Una vez más la discrecionalidad impera y no hay nada reprochable a la Administración. En consecuencia, no se advierte arbitrariedad alguna en el proceder de la parte demandada, encontrándose debidamente motivada su actuación. Resulta aplicable al caso lo que el Tribunal sostuvo en Sentencia No. 547/2018: “En lo relativo al pedido de una compensación por tareas extraordinarias, promovida por otro funcionario de la misma Administración, el Tribunal, en términos reeditables al sub iudice, señaló: “es de principio que el funcionario sólo tiene derecho a percibir la retribución correspondiente al cargo que ocupa en el presupuesto () Siendo relevante destacar, por otra parte, que la concesión de aquélla - refiere a la compensación- pertenece a una facultad discrecional de la Administración, siempre fundada en las necesidades del servicio, no teniendo la obligación de otorgarla aunque una de las oficinas opinantes informe accediendo a tal solicitud () Concluyéndose, como lo ha manifestado este Tribunal “las mejoras en la retribución, constituyen una potestad discrecional de la Administración, ejercitada en función de los fines de la política salarial para la prestación de un mejor servicio (Cf. sent. Nro. 934/98) por lo que se entiende legítima la resolución administrativa que resultase atacada” (sentenciaNº208/2011). VII) En el caso, no se ha conculcado el principio de justa remuneración según fuera alegado por la actora. En efecto, tal como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia, en términos replicables a la situación de obrados, “lo que la mayoría de la Corporación no comparte es que el mero desempeño de funciones superiores a las del cargo que se ocupe, implique esa violación y genere además responsabilidad, porque el acudir a las normas y principios generales (derecho a la1º justa remuneración, enriquecimiento sin causa) no puede significar la desaplicación de la normativa específicamente aplicable, ni la desatención a la realidad, que evidencia que en la causa u origen de la situación no solamente incide el quehacer estatal, sino también el del funcionario, y que no necesariamente estas situaciones importan empobrecimiento de aquél y correlativo enriquecimiento del Estado” (sentencia Nº 38/2016). (el resaltado y subrayado no pertenecen al documento original). IV) En relación con el concepto de desviación de poder, agravio invocado por la parte actora, corresponde remitirnos a lo expresado por el Tribunal en Sentencia No. 876/2017 respecto a dicha causal de nulidad: “Precisando los conceptos, cabe recordar que -según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80)” . Conforme a lo expuesto, el Tribunal no advierte ni tampoco surge acreditado, que la parte demandada haya actuado apartándose del fin debido impuesto por la regla de derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase los actos administrativos en proceso. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).