Sentencia Definitiva N° 589/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de setiembre de 2022. No. 589 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOCIEDAD TELEVISORA LARRAÑAGA S.A con URSEC. Acción de Nulidad” (Ficha No. 723/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución Nº 22/2020, Acta Nº 3/2020, de 13 de febrero de 2020, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (URSEC), por la cual se dispuso: “Imponer a Sociedad Televisora Larrañaga S.A, una multa de 21 UR por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley No. 19.307, de 29 de diciembre de 2014” (fs. 27 a 28 vto. de los antecedentes). Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por cuanto resuelve aplicarle una multa de 21 UR, a raíz de los excesos de tandas publicitarias presuntamente constatados entre el 6 y 12 de abril de 2018. Afirmó que la ilegitimidad de la sanción dispuesta se origina en que los fundamentos de Derecho invocados por la Administración no se encuentran debidamente reglamentados, como prevé el inciso final del artículo 182 de la Ley No. 19.307, de Servicios de Comunicación Audiovisual. Al respecto, adujo que, conforme a la norma citada la Administración no podría imponer una multa utilizando parámetros que a la fecha no se encuentran reglamentados. Hasta tanto la reglamentación del Poder Ejecutivo no sea dictada, cualquier tipo de sanción estaría desprovista de las garantías que exige la Ley. Asimismo, se agravió por considerar que la URSEC no tuvo en cuenta los argumentos expresados por parte de la empresa justificativos del exceso supuestamente constatado. Manifestó que erróneamente se consideró, para computar el exceso de publicidad, a anuncios emitidos en el programa “Vértigo” que ni siquiera, a su criterio, podrían considerarse “publicidad no tradicional”. En tal sentido, destacó que, en todo caso, fue un error puntual, escasamente significativo y que no reportó ningún beneficio económico a la empresa. Por otra parte, afirmó que no existió incumplimiento sancionable de la actora: la responsabilidad de los medios de comunicación, en la especie, es subjetiva y no objetiva, en tal sentido, su comportamiento se ajustó a la diligencia debida. Alegó que la sanción dispuesta es absolutamente desmedida en atención a la conducta presuntamente desajustada, y por esa razón la considera arbitraria e ilegítima. En tal sentido, adujo que un presunto excedente de 39 segundos en el lapso de una semana de transmisión, no parecería ser una conducta pasible de una condenación pecuniaria, sino de un reproche de menor graduación, como los que prevé la Ley No. 19.307. Asimismo, entendió que la sanción aplicada es cuantitativamente desproporcional, al no ajustarse a los parámetros que pueden extraerse de dicha norma. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 19), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En cuanto a la falta de reglamentación de la Ley -actualmente ya aprobada por el Decreto No. 160/019 de 5 de junio de 2019-, afirmó que ésta no impide la aplicación de la norma. Así, sostuvo que la URSEC, como órgano competente para ejercer el control del servicio y la protección de los intereses de los usuarios, se encuentra facultada a imponer las sanciones correspondientes. Informó que la constatación fue realizada mediante la empresa contratada a tal efecto por la URSEC -Mediciones y Mercado- quien utilizó los criterios contemplados por la Ley No. 19.307. Afirmó que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley No. 19.307, el máximo de tiempo permitido para la emisión de mensajes publicitarios (tandas) es de quince minutos por cada hora de transmisión, por cada señal, cuando se trate de servicios de radiodifusión de televisión y quince minutos cuando se trate de servicios de radiodifusión de radio. Dichos tiempos no son acumulables en ningún caso. Destacó que el bien jurídico protegido es el derecho de los consumidores y la regulación prevista lo es con base en el interés público. Al constatar irregularidades en las tandas publicitarias de un medio televisivo, se inician las investigaciones pertinentes para determinar la falta y la sanción. Controvirtió que la URSEC aplique un criterio de responsabilidad objetiva. Tal como lo ha señalado la Administración en casos análogos, la responsabilidad puede ser a título de dolo o culpa. En el caso, la culpa se reputa acreditada al establecerse el incumplimiento de lo dispuesto por la normativa. Se exige una conducta determinada que está establecida en leyes o reglamentos; de modo que su inobservancia se resuelve en negligencia, imprudencia o impericia. No puede argumentarse desconocimiento de la falta de control de tales imposiciones normativas, ya que el interesado debe centrarse en observar las normas que se vinculan a su actividad o ámbito. Afirmó que la sanción aplicada resulta proporcionada y se ajusta a lo dispuesto por los artículos 177, 178, 181 y 182 de la Ley No. 19.307. Manifestó que el perjuicio a la audiencia se produce cada vez que se exceden los tiempos de tandas publicitarias, siendo asimismo indiscutible el beneficio del infractor, teniendo en cuenta el precio de publicidad en televisión. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 813 de 22 de febrero de 2021, fs. 36), fue diligenciada la prueba propuesta por la parte actora, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 42). IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 45 a 52 vto., alegatos de la actora y fs. 55 a 59 vto., alegatos de la demandada). V) La Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 694/2021 de 10 de diciembre de 2021 (fs. 70 a 70 vto.) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda, por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora refiere a que la disposición normativa en la que se fundó el acto impugnado no se encontraba reglamentada al momento de su dictado, lo que, a su criterio, funda la anulación requerida. A juicio del Tribunal, no le asiste razón a la parte actora en su planteo. En efecto, la falta de reglamentación de la Ley -actualmente reglamentada por el Decreto No. 160/019 de 5 de junio de 2019- no impide, ni podría impedir, su aplicación en virtud de lo dispuesto por el art. 332 de la Constitución. Así, la mentada norma dispone que los preceptos de la Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésa será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. En este sentido, se comparte lo señalado por la Administración en cuanto a que la URSEC como órgano competente para ejercer el control del servicio y la protección de los intereses de los usuarios del mismo (telespectadores) e imponer las sanciones que correspondan, tiene el poder- deber de imponerlas de acuerdo con los criterios establecidos en la propia ley. IV) El incumplimiento imputado a la actora, además de estar probado a partir de lo constatado en la planilla de control (fs. 1 vto. a 3 vto. de los antecedentes), es reconocido por la propia accionante. En efecto, la promotora, sin intención de contradecir la falta, pretendió justificarla, indicando que se trató de un “error muy puntual e individual” (fs. 11). Específicamente, en oportunidad de evacuar la vista que le fuera conferida, la actora esgrimió como defensa mediciones realizadas por IBOPE en donde no habría excesos en las tandas (fs. 8 a 10 de los antecedentes). Posteriormente, luego de diversas instancias de análisis de los descargos, fueron descartados los argumentos de la actora (fs. 12 a 20 de los antecedentes). Así, se refirió que durante la trasmisión del programa “Vértigo” se realizó publicidad de “Devoto” lo cual constituye publicidad no tradicional y es computable a efectos de corroborar los excesos incurridos. En concreto, la Administración refirió: “…el mensaje publicitario de la empresa Devoto en relación al cual se configuró el exceso que aquí se trata, es publicidad no tradicional según la definición establecida en el artículo 3º de la ley Nº 19.307, debiendo considerarse tal “…el mensaje publicitario emitido fuera de la tanda publicitaria. Incluye el auspicio, el micro de programa, el microespacio, el publirreportaje, el emplazamiento de productos, la telepromoción, la televenta y la participación en los créditos, entre otros”. Por tanto, el tiempo durante el cual se emitió dicha propaganda es computable a fin de establecer violaciones en cuanto a los 15 minutos por hora de transmisión a que refiere el art. 139 de la mentada ley” (fs. 19 de los antecedentes). En la demanda, en franco incumplimiento de la carga de la afirmación, se refirió, sin más, a que no se estaría ante publicidad no tradicional (fs. 10 vto.). Sin embargo, acto seguido se reconoció expresamente que en todo caso se trataría de un “error muy puntual e individual”, lo que no es otra cosa que reconocer la falta imputada. Las afirmaciones de la accionante, lejos de resultar exculpatorias, vienen a confirmar los fundamentos de la sanción impuesta, dados por el incumplimiento de los límites legalmente previstos de tandas publicitarias. Y, conforme se destacó en la reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se resiste, tales descargos fueron debidamente analizados por la Administración y, posteriormente, descartados. De esta manera, los agravios referidos a la falta de consideración, por parte de la Administración, de los argumentos planteados por la accionante, tampoco son de recibo. Al haberse excedido el tiempo previsto por la norma como máximo para las tandas publicitarias, la Administración procedió a la aplicación de la multa que se resiste. Cabe precisar que el art. 139 de la Ley No. 19.307 prevé el tiempo y espacio destinado a publicidad: “Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión, por cada señal, cuando se trate de servicios de radiodifusión de televisión y quince minutos cuando se trate de servicios de radiodifusión de radio. En ningún caso estos tiempos serán acumulables. Se deberá incluir en el cálculo del tiempo máximo previsto el tiempo de un mensaje publicitario emitido en la modalidad de publicidad no tradicional, cuando la duración del mensaje supere los quince segundos”. En este sentido, se comparte el análisis jurídico la URSEC en su informe de 22 de agosto de 2019 donde expresó: “…aun descontando los treinta segundos de tolerancia que concede esta Unidad, la parte interesada incumplió la normativa vigente en cuanto al tiempo máximo de publicidad debida. Con base en lo enunciado precedentemente, resulta improcedente afirmar que al no respetar los máximos temporales que legalmente se establece ante la trasmisión de material publicitario, no existe perjuicio a los usuarios. Se entiende que los consumidores de servicios de comunicación tienen derecho al goce de la programación trasmitida por los prestadores sin mayores interrupciones que las permitidas en el marco jurídico vigente, y por ende todo exceso ha de considerarse perjudicial más allá de los beneficios materiales que pudieran reportarse favoreciendo a quien trasgrede el límite legal” (fs. 19 a 19 vto. de los antecedentes). El Tribunal ha sostenido, en casos similares al de autos, que la Ley no prevé un aumento de tiempo de las pautas publicitarias comerciales, y que la única excepción a dicha regla es la publicidad electoral que, como lo establece el art. 145, rige a partir del 1° de enero de 2019 (Cfme. sentencia No. 145/2019). Como ya lo ha indicado la Corporación en la sentencia No. 185/2019: “la limitación de las tandas publicitarias alberga su ratio en evitar el atosigamiento de los televidentes y en que la libertad -como lo es concebida contemporáneamente- se encuentre garantida por las emisoras responsables” (Cfme. Sentencia No. 669/2019). V) Otro de los agravios esgrimidos por la accionante refiere a la calificación de la falta como “muy grave” y al quantum de la sanción aplicada. A su entender, la sanción resulta ser desproporcionada en comparación al incumplimiento observado. A juicio del Tribunal los agravios tampoco son de recibo. En lo que respecta a la gravedad de la sanción, no se repara en que la calificación de la falta como “muy grave” haya sido desacertada. La reprimenda aplicada a la actora obedece a que se comprobó que la misma incumplió con el límite dispuesto por el art. 139 de la Ley No. 19.307, el cual , se reitera, establece que “Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión (…)”. Así, conforme emerge del detalle que luce a fs. 1 vto. y 3 de los antecedentes administrativos, el tiempo utilizado por la actora para la emisión de pautas publicitarias entre el 6 de abril de 2018 al 12 de abril de 2018, excedió el límite establecido por 39 segundos (fs. 3 de los antecedentes). En el casus, la infracción se calificó como una falta muy grave por entenderse encuadrada dentro del lit. C) del art. 179 de la Ley No. 19.307 y conforme a su art. 181, lit. K). Así, la primera de las normas citadas califica como falta grave: “El incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia, cuando no constituya infracción muy grave”. Por su parte, el art. 1 78, lit. K. del mismo cuerpo normativo dispone bajo el acápite “Infracción muy grave ” a: “La reiteración de infracciones graves en el plazo de tres años”. Mientras que, en lo que refiere a la penalidad aplicada, el art. 181, lit. D) del mismo cuerpo normativo dispone, bajo el acápite “Tipos de sanciones”, que: “La comisión de infracciones dará lugar a la aplicación de las sanciones que se enumeran a continuación, las cuales se graduarán según su gravedad y considerando la existencia o no de reincidencia: (…) D) Multa”. Sobre la calificación de la falta, corresponde remitirse a lo manifestado por el Cuerpo en la reciente sentencia No. 669/2019 donde, al analizar similar agravio que el aquí esgrimido, se sostuvo: “...la graduación (que tiene como límite un máximo de 10.000 U.R.) no luce manifiestamente desproporcional ni evidencia un supuesto de desviación de poder. Por el contrario, se advierte la existencia de un justo y sensato equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y el beneficio reportado a la infractora (parámetros expresamente consagrados por el art. 182 de la Ley N° 19.307)”. El monto de la sanción aplicada fue de 21 UR. Éste se encuentra dentro de los márgenes legales previstos, siendo 10.000 UR el monto máximo imponible según el art. 182 de la Ley No. 19.307. No se aprecia que la Administración se haya excedido de los márgenes de discrecionalidad que le confiere la Ley para imponer sanciones; en cambio, se advierte la existencia de equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y el beneficio reportado a la infractora (art. 182 lit. b y c de la Ley No. 19.307), entendiéndose acertada la calificación de la falta como “muy grave” en virtud de la reincidencia. Es jurisprudencia constante de este Tribunal sostener que la fijación del quantum de las sanciones administrativas constituye una potestad discrecional de la Administración, en tanto no se verifique manifiesta arbitrariedad, desproporción o irrazonabilidad en la misma. Por lo que si la multa resistida resultó finalmente establecida en la cantidad de 21 U.R., dicho monto no luce como arbitrario, irracional o desproporcionado, y consecuentemente, no puede la Sala ingresar en una esfera donde domina lícitamente la potestad discrecional de la Administración, especialmente cuando ésta es ejercida con total razonabilidad, como ocurre en el caso (Cfme. sentencia No. 345/2018, entre muchas otras). Respecto a la alegada ausencia de motivación del quantum sancionatorio, no se comparte el temperamento esgrimido por la promotora, en tanto, la misma surge, no sólo del propio acto impugnado, sino también de sus antecedentes. El Tribunal ha examinado multiplicidad de asuntos similares al de autos y desde larga data ha señalado que: “(...) esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336)” (sentencia No. 21/2006). Esta postura que se afilia a la opinión de Miguel Marienhoff (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” , t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) ha sido reiterada sistemáticamente en los distintos pronunciamientos del Tribunal (sentencias No. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019) por la mayoría de sus miembros. En el casus resultan particularmente ilustrativos los diversos informes letrados elaborados donde inicialmente se había propuesta una sanción de 24 UR (fs. 12 vto. de los antecedentes) que posteriormente fue disminuida a 21 UR (fs. 19 vto.), lo cual, sumado a la reincidencia imputada, hace a la suficiente justificación y proporcionalidad de la punición aplicada en atención a la entidad de los excesos observados. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).