Sentencia Definitiva N° 586/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 586 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “TELNIR S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 574/2020). RESULTANDO : I) En autos, se pretende la anulación de la Resolución N° 394157 de fecha 10 de junio de 2019, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social, que determinó obligaciones tributarias en cabeza de la actora, por el período 1/9/18 al 31/1/19 por aporte patronal, aporte mínimo, multa por mora y recargos (fs. 57 de los A.A.). La promotora adujo que la actividad que desarrolla es la proyección de películas cinematográficas en las salas ubicadas en el Shopping de la ciudad de Punta del Este, Departamento de Maldonado. Así, las actividades accesorias, de venta de comidas, resulta ser complementaria de la del giro principal mencionado. Dicha actividad, se efectúa a fin de atraer y satisfacer a los clientes del cine. Ahora bien, de acuerdo a la Resolución del Consejo Tripartito de marzo de 2013, la empresa se encuentra registrada en el Grupo de Consejo de Salarios 18, Subgrupo 1 “Cines, Teatro, Teatro y Música”. El Organismo demandado, al efectuar inspección en el local, entendió que por 3 trabajadores existe una deuda por concepto de Contribuciones de Seguridad Social, pues considera que corresponden a otra categoría del Consejo de Salarios, concretamente el relativo a “restaurantes” que tiene laudos superiores para los cargos de cajera y moza del laudo al que se encuentra sujeto la empresa. Asimismo, los inspectores consideraron que debía abonarse los montos correspondientes al ficto “alimentación”, beneficio que está previsto para el Grupo 12, Subgrupo 4 referente a “Restaurantes Parrillas y Cantinas”. Sin perjuicio de hacerle notar al Banco de Previsión Social que no tiene competencia para asignar otro Grupo en los Consejos de Salarios, o considerar uno alternativo, persistió en la decisión adoptada, con base en categorías que no se corresponden, determinando adeudos por Contribuciones de Seguridad Social. Los avalúos no se corresponden a partidas efectivamente percibidas por los empleados ni que hayan sido abonadas por la Empresa. Indicó que, de acuerdo a lo entendido por la doctrina, la exigibilidad de la obligación Tributaria se verifica con el pago de la partida que constituye su base de cálculo y es gravada por el tributo. Así, destacó que no corresponde la determinación en base a rubros devengados. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 2 a 8). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, el Banco de Previsión Social y bregó por la confirmación de acto enjuiciado. Manifestó que la volición resistida es legítima y desconoció la recategorización que adujo la Empresa actora. Los inspectores consideraron que la actora se encuentra registrada ante el Organismo, así como ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con un giro principal y otro secundario, el primero en el Grupo 18, Subgrupo 1, y para el segundo en el Grupo 12, Subgrupo 4; ambos desarrollados efectivamente por la Empresa accionante. Con ello, los inspectores se limitaron al control exclusivo del personal afectado a la actividad desarrollada en el rubro gastronomía que funciona en la plaza de comidas del Punta Shopping y al cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social de los aportes vertidos al Organismo demandado, respecto de dicho personal. Verificaron, en la realidad, que los trabajadores que se encuentran desarrollando tareas afectadas al Grupo 12, se encuentran categorizados en la Planilla de Trabajo y en los recibos de salario bajo el Grupo 18. Por lo tanto, debe estarse al principio de realidad material y de acuerdo a lo dispuesto por el Código Tributario, se procedió a aplicar a dicho personal las categorías de acuerdo a las tareas desarrolladas efectivamente, por lo que se constataron diferencias de salarios entre los que corresponden y los que percibieron. En la determinación tributaria no se incorporó monto alguno por partidas especiales, sino que los inspectores solamente dejaron constancia en el informe. Con la documentación aportada por la Empresa y los registros del sistema del Organismo, se controlaron los salarios líquidos que lucen en los recibos de sueldo con las transferencias bancarias, y no se verificaron diferencias. Sin embargo, se constató diferencias entre las tareas efectuadas por algunos empleados respecto de las descripciones de las tareas que lucen en los recibos de salarios. Por ello, se intimó a la actora a modificar dichos recibos ajustándose a la verdad material. En función de las irregularidades verificadas se efectuó la correspondiente liquidación y se intimó al pago de la partida alimentación no incluyéndose en la determinación. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 16 a 18). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 7704/2020 de fecha 13 de noviembre de 2020 (fs. 20). IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 33 a 35 y la demandada en el que corre de fs. 38 y 39. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 644/2021 de fecha 17 de noviembre de 2021, a través del cual aconsejó hacer lugar a la demanda y anular el acto procesado (fs. 42). VI) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 7309/2021 de fecha 26 de noviembre de 2021 (fs. 44), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución 394157 de fecha 10 de junio de 2019, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social, que determinó obligaciones tributarias en cabeza de la actora, por el período 1/9/18 al 31/1/19 por aporte patronal, aporte mínimo, multa por mora y recargos (fs. 57 de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue notificada el día 17 de setiembre de 2019 (fs. 59 de los A.A.). El accionante interpuso recursos de revocación y jerárquico en tiempo útil, el 26 de setiembre de 2019 (fs. 61 vto. de los A.A.). Por Resolución N° 423/2019, dicada por la Dirección Técnica, se desestimó el recurso de revocación (fs. 73 de los A.A.). Mediante Resolución N° 45-28/2019, del Directorio del Banco de Previsión Social, se desestimó el jerárquico interpuesto (fs. 79 de los A.A.), la que fue notificada el día 23 de julio de 2020 (fs. 94 de los A.A.). La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 18 de setiembre de 2020, según nota de cargo que luce a fs. 9. III) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso, acogerá la demanda y anulará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) La Corporación tiene consolidada jurisprudencia respecto de la aplicación, por parte del Organismo Previsional, del llamado “criterio de lo devengado”. Mediante dicho criterio se determina la base de las contribuciones especiales de seguridad social a partir del salario generado -no percibido- por el trabajador en función de la actividad que realmente desarrolla. De acuerdo a lo prevenido por los arts. 14 y 24 del Código Tributario, la obligación tributaria tiene como hecho generador la actividad personal remunerada, siendo exigible al hacerse efectivo el pago al trabajador. El Cuerpo entiende que el demandado no puede determinar obligaciones y adeudos de Contribuciones Especiales a la Seguridad Social de acuerdo al laudo que entiende le resulta aplicable a la actividad, no siendo dicho laudo el que corresponde efectivamente al giro de la Empresa. En el mismo sentido, tampoco le corresponde efectuar intimación respecto de partidas correspondientes a esas categorías que consideró aplicables, como en el caso, el ficto por alimentación del rubro restaurantes tal como consta en el informe de inspección. El Tribunal ha sostenido que no comparte la posición del organismo demandado, que exige el pago de Contribuciones por Seguridad Social, ante el acaecimiento del hecho generador del tributo, siendo éste la prestación de la actividad remunerada de afiliación al Banco de Previsión Social. Por el contrario, la postura ha sido, que “…. el hecho generador se configura por el efectivo pago, de acuerdo a la orientación de la normativa vigente en la materia, que evidencia que el legislador ha tomado como asiento de las contribuciones de seguridad social y del impuesto a las retribuciones, el salario efectivamente percibido por el trabajador y no el meramente devengado” (sent. 83/04, Cfe. Sentencias Nos. 433/2008, 128/2008, 454/2007, 220/2007, 208/2007, 149/2007, 507/12, 220/07 entre otras). Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias de categoría, el Cuerpo ha expresado en Sentencia No. 507/12: “Porque, además, la base de cálculo de las CESS tiene que ser lo realmente percibido, de lo contrario el cálculo se hace sobre la hipótesis de “lo que debió recibir” el trabajador a juicio del organismo de seguridad social, quien además no tiene competencia para decidir sobre el punto. Así, dice PEREIRA CAMPOS: “la efectiva percepción por el trabajador de la partida gravada, constituye una condición indispensable para poder fijar con precisión la base de cálculo de las CESS” y en igual forma Alicia SEIJAS citada por el autor “(…) en cuanto a la exigibilidad de la obligación, la efectiva percepción de la remuneración por parte del trabajador parece constituir a los largo de numerosas disposiciones, una condición necesaria para configurar la base de cálculo del tributo” (Ob. cit.)” (cita corresponde a PEREIRA CAMPOS, Santiago; “Exigibilidad de la obligación tributaria en las CESS: Consolidación del criterio de “lo percibido”) (cfme sent. 576/14, 243/15, 114/17). Ante un caso similar, en Sentencia No. 638/18 el Tribunal manifestó: “que no es competencia del BPS determinar tributos en función de la calificación que pueda hacer el organismo recaudador -por la índole de las tareas desarrolladas- sobre partidas que los trabajadores debieron percibir pero no percibieron (Cf. Sentencias Nos. 23/2017, 684/2016, 723/2015, 576/2014 y 397/2013." En efecto, asiste razón a la accionante en la ilegitimidad del referido criterio de cálculo de aportes adeudados, pues como lo ha sostenido la Corporación en numerosos pronunciamientos anteriores en los últimos años, rige el principio de verdad material en materia de Seguridad Social preceptuado por el art. 149 de la Ley 16.713, correspondiendo determinar los aportes adeudados sobre la base de la retribución real y efectivamente percibida de los trabajadores en cuestión. En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal, FALLA : Acógese la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).