Sentencia Definitiva N° 584/2022

DECRETERO DE SENTENCIA //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 584 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NUÑEZ, JORGE WALTER con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 519/2020). RESULTANDO : I) Con fecha 3 de setiembre de 2020, a fs. 2-9 vto., compareció la parte actora y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 413408 de 27 de noviembre de 2019, mediante la cual la Gerencia de Fiscalización de ATyR del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, determinó en cabeza del contribuyente NUÑEZ-JORGE WALTER, empresa No. 6862742, adeudos tributarios por concepto de Aporte Patronal, Mínimo, multas y recargos, por el período 01/07/2015-31/08/2018 y por un total de $662.723 (fs. 52 A.A.). I.I) En lo medular de su embate en contra de la citada volición, el promotor en los presentes obrados sostuvo que: a) Se violó el derecho de defensa al no realizar el careo solicitado entre el Sr. Leonardo Carsin y el actor. La Administración debe actuar con estricto apego a los principios del debido procedimiento, lo que conlleva el deber de practicar las diligencias probatorias que conduzcan al esclarecimiento de la verdad. Por otra parte, como lo ha señalado el Tribunal, el derecho que asiste al interesado no se limita a la posibilidad de formular descargos antes de dictarse resolución, pues comprende, también, la posibilidad de que se diligencie la prueba admisible, pertinente y relevante que ofreciere, tendiente a esclarecer hechos relevantes de la causa. b) De las resultancias que culminaron con la emisión del acto impugnado se desprende que el organismo demandado valoró la prueba diligenciada de forma equivocada. Al contrario de lo sustentado por la Administración, resultó acreditado que los profesores que dictaban clases en el gimnasio objeto de inspección lo hacían de forma independiente: eran ellos quienes cobraban sus clases e imponían los horarios para el dictado de las mismas. No se acreditó fehacientemente, ya que ni siquiera se recabó declaración a los profesores que supuestamente eran trabajadores del promotor, que existieran relaciones de dependencia encubiertas. c) La demandada, a los efectos del cálculo de los adeudos, aplicó el ilegítimo criterio de la nominalización. Así, a partir de la ficción de que los aportes no vertidos se retuvieron por el contribuyente, se acrecentó de forma contraria a derecho la base imponible de los tributos a la postre determinados. d) La Administración determinó los adeudos sobre base presunta, sin justificar, de modo acabado y como requiere la normativa, el apartamiento de los criterios para hacerlo sobre base cierta. I.II) En definitiva, por estos argumentos, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación del acto impugnado. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 19-33, compareció el representante de la demandada, quien se opuso en términos contradictorios al accionamiento impetrado. II.I) En lo central de sus defensas, adujo que: a) Cada una de las exigencias relativas al debido procedimiento resultaron adecuadamente satisfechas en la emergencia. A instancias del Sr. Nuñez, se le volvió a tomar declaración jurada en presencia de su abogado con fecha 15 de octubre de 2019. Igualmente, en esa fecha, se recabó nuevamente la declaración de uno de los testigos, Sr. Carsin, también en presencia de la parte contraria y los letrados referidos. En mérito a ello, en ningún momento el derecho de defensa del actor se vio vulnerado, pues se garantizó su intervención en el procedimiento y las respectivas instancias de contradicción. Claramente, la falta de careo no es capaz, por sí sola y a priori, de inficionar de nulidad el acto en causa. De todos modos, la diligencia probatoria referida cumplió con el fin perseguido por la contraria, es decir, controvertir in situ lo manifestado por el testigo Carsin. b) De los elementos relevados, se desprende la existencia de relación de dependencia entre el actor y los distintos profesores de gimnasia que dictaban clases en el local del primero. Fue probado, en este sentido, que el Sr. Nuñez ejercía poderes típicos de dirección sobre los profesores y que estos percibían un salario mensual por la realización del trabajo, independiente de la cantidad de alumnos que concurrieran al recinto. Del mismo modo, la durabilidad del vínculo y la inserción de los servicios prestados en la organización de la empresa constituyen claros indicios de una relación de dependencia entre el pretensor y los profesores de las diversas disciplinas. c) El criterio de nominalización para el cálculo de los adeudos no fue utilizado, y así consta en los informes del cuerpo fiscalizador obrante a fs. 63 de los antecedentes. d) Con relación a la base de cálculo, ante la ausencia de documentación que respaldara los dichos del Sr. Nuñez se procedió a utilizar los mínimos establecidos por el laudo del sector. Esto encuentra respaldo en la RD 27/17/2008 de 9 de agosto de 2006, en cuanto expresó que: “…en toda actuación de fiscalización que efectúe el BPS se deberán tener en cuenta los laudos vigentes para el sector de actividad, tanto en el caso de relevarse la existencia de actividad personal remunerada donde no pueda determinarse la base de cálculo de las obligaciones tributarias, como cuando se involucren montos inferiores a los laudos establecidos, sin perjuicio de poner en conocimiento a la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las irregularidades detectadas. II.I) En suma, por las razones anotadas, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación de la resolución en causa. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 8950/2020 (fs. 35), la parte demandada produjo la que obra agregada y certificada a fs. 50. IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora de fs. 53 a 57 vto., y la demandada de fs. 78 a 85 vto. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 660/2021, aconsejó amparar la demanda y anular el acto objeto de impugnación (fs. 89-90). VI) Por auto No. 7481/2021 (fs. 92) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) Sobre la alegada violación al derecho de defensa. III.I) En primer lugar, atento a que su acogimiento tornaría innecesario el pronunciamiento sobre los aspectos de fondo controvertidos en la demanda, corresponde analizar si en la hipótesis de obrados la desestimatoria del careo solicitado por el Sr. Núñez al evacuar la vista inficiona o no de nulidad el acto impugnado. En lo que a ello respecta, cabe precisar que las posiciones sustentadas por las partes son sumamente antagónicas. Así, para el actor, el hecho de que no se diligenciara dicho medio probatorio implicó sumirlo en un estado de seria indefensión, al impedirle controvertir directamente una prueba esencial, base de lo que la Administración a la postre decidiría. Para la demandada, por el contrario, el no haberse diligenciado un careo propiamente dicho no importa a una nulidad insubsanable, ya que la declaración del Sr. Carsi pudo ser oportunamente controlada por el Sr. Núñez y su letrado en la instancia celebrada el 15 de octubre de 2019. III.II) Para la Corporación, los argumentos esgrimidos en la demanda sobre el punto resultan de entero recibo. En este sentido, conforme surge de las actuaciones administrativas agregadas a la causa, el actor en los presentes, Sr. Núñez, al evacuar la vista conferida con fecha 4 de abril de 2019 (fs. 43 A.A.) expresó: “El Sr. Leonardo Carsin, producto del accionar malicioso de las inspectoras del BPS en su proceder, realizó declaraciones erróneas. Nunca percibió de mi parte ningún tipo de pago, él era quien cobrara las clases de boxeo. Si será errónea la conclusión a la que llegó la Administración, que el Sr. Carsin inició su propio emprendimiento de boxeo a mediados del año 2018 y todas las personas que concurrían a sus clases dejaron de concurrir a mi gimnasio y lo siguieron a Carsin. Sobre las declaraciones falsas del Sr. Leonardo Carsin es que solicito a la Administración que proceda a efectuar un careo entre el compareciente y el Sr. Carsin para echar por tierra sus declaraciones ” (fs. 45 A.A.) (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original). En sucesivas actuaciones, de fecha 19 de octubre de 2019, el Área Fiscalización procedió a recabar, por separado, declaración al actor (fs. 48 vto. A.A.) y al Sr. Leonardo Carsin Chocho (fs. 49 vto. A.A.). Es del caso precisar que, al pie de la declaración del Sr. Núñez, el Dr. Fernández, letrado de confianza del promotor, dejó constancia de que “…el careo no se realizó estando presente en forma conjunta el testigo y el titular, sino que se realizaron las declaraciones separadamente, contrario a lo que establece el Decreto No. 500/991 ” (El resaltado no pertenece al original). Pues bien. Más allá de que los argumentos ensayados en el escrito de contestación intenten quitar relevancia a la instancia de careo solicitada y, en los hechos, denegada, lo cierto es que la falta de diligenciamiento del aludido medio probatorio cercenó, sin justificación alguna, las posibilidades de defensa del Sr. Núñez en el procedimiento incoado en su contra. La demandada pretende equivocadamente dar por subsanada la irregularidad con la recepción de la declaración del Sr. Carsin y del actor de forma aislada. Sin embargo, la relevancia del careo, principalmente por la preponderancia asignada a la declaración de Carsin en el informe primario de 25 de setiembre de 2018 (fs. 24 y ss. A.A.) resulta francamente indiscutible. De ello deriva, entonces, que el diligenciamiento de un sucedáneo de prueba, como fue la recepción por separado de las declaraciones, no salve la omisión y la desconsideración de lo expresamente solicitado en dos oportunidades por el contribuyente, tendiente a reconvenir o a acordar las discrepancias entre las declaraciones contradictorias, con la finalidad de aclarar la verdad de los hechos ventilados (art. 72 y 208 del Decreto No. 500/991). Adviértase que la prueba solicitada era admisible, pertinente y conducente (además, claro está, de necesaria), por lo que la misma debió haber sido diligenciada en forma previa al dictado del acto impugnado. La Sala ha señalado reiteradamente en su jurisprudencia que el administrado tiene el derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descartan los medios probatorios propuestos (sentencias Nº 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013, 472/2014, 237/2016, 540/2014, 319/2017, 452/2017, 675/2018 y 270/2020, entre otras), por lo que es claro que en el caso del acto impugnado se produjo una omisión o incumplimiento de emitir un pronunciamiento para rechazar los medios de prueba solicitados por el pretensor. Y dicha omisión resulta grave, por cuanto le privó al promotor de su derecho a probar, en forma previa al dictado del acto final y mediante la prueba necesaria, pertinente e idónea (el careo), que las declaraciones del Sr. Carsin no se ajustaron a la verdad de los hechos. Cabe remitirse en este aspecto a lo expresado por la Corporación en sentencia Nº 319/2017, en la cual se consignó: “En el subexamine, la Administración derechamente ignoró por completo el pedido de prueba testimonial de la actora (relevante, por cierto). La desconsideración del pedido de prueba que no resulte inadmisible, inconducente o impertinente cercena un derecho fundamental en el debido proceso administrativo consagrado en el art. 66 de la Constitución de la República. Expresa CAJARVILLE en relación al derecho a defenderse: “El derecho a defenderse no se limita a la posibilidad de ser oído antes de dictarse resolución. Comprende también la necesidad de que los interesados sean notificados de la existencia del procedimiento desde que estén identificados, se les permita conocer el contenido de las actuaciones, se les admita su comparecencia reclamando lo que entiendan les corresponde con el patrocinio letrado que juzguen pertinente, se diligencie la prueba admisible, pertinente y conducente que ofrecieran, se resuelvan sus pretensiones en un procedimiento de duración razonable y se les de conocimiento de los motivos de la decisión de la Administración.” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan P: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª edición, pág. 251). Así pues, el debido proceso en materia de procedimiento administrativo no se limita a la posibilidad de efectuar descargos, sino también comprende la facultad de proponer probanzas e importa el derecho a que estas sean diligenciadas cuando legítimamente corresponda. Aún en caso de eventualmente no corresponder tales probanzas por ser las mismas inadmisibles, inconducentes o impertinentes, el administrado tiene el derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descartan los medios probatorios propuestos (sentencias Nº 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013, 472/2014, 237/2016, entre otras). De manera que resulta incuestionable que perjudicó gravemente el derecho de defensa de la actora, lo que resulta razón suficiente para anular el acto impugnado (…)”. IV) El acogimiento del presente agravio, impide el pronunciamiento respecto de los demás, a efectos de evitar un eventual prejuzgamiento. En consecuencia, se procederá a anular la decisión enjuiciada por razones ajenas al mérito, pudiendo la Administración demandada recomponer su actuación, asegurando las garantías del debido procedimiento afectadas en la instancia bajo análisis. V) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal: FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)