Sentencia Definitiva N° 573/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 573 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ENGRAW EXPORT & IMPORT S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 277/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra los siguientes actos: 1º) Resolución del Directorio de UTE R 18.-248 , de 8 de febrero de 2018, que autorizó a que se proceda a la regularización propuesta respecto a los agentes generadores NUEVO MANANTIAL I y II, ZENDALEATHER, FENIROL, LINDERDAT, ENGRAW, KENTILUX y LAVADERO DE LANAS BLENGIO, efectuando la reliquidación correspondiente al período transcurrido y facturando los conceptos que correspondan en los términos informados (fs. 10 a 10 vto., pieza 1, en carpeta verde de 817 fojas, A.A.). 2º) Resolución del Directorio de UTE R 18.-537 , de 8 de marzo de 2018, que aprueba las modificaciones al Contrato de Compra Venta de Energía para la Demanda de los Generadores aprobado por la R 14.-1971, de 10 de octubre de 2014 y notifica a los generadores con contrato vigente, que se les propone modificar dichos contratos para ajustarse a los términos de dicha Resolución (fs. 11 a 12, pieza 1, A.A.). En su demanda, la accionante relató que desde la puesta en funcionamiento de ENGRAW, UTE la consideró un cliente regulado, aplicándole el tarifario respectivo. Sin embargo, mediante los actos administrativos en proceso, UTE decidió unilateralmente y sin preaviso alguno, cambiar dichas reglas de juego por otras sustancialmente más onerosas, no solamente hacia el futuro sino con efecto retroactivo. En virtud de la primera Resolución impugnada, se dispuso que a partir de lo establecido en el Decreto N° 277/2015, ENGRAW y demás agentes generadores no pueden seguir abonando sus consumos de energía y peajes bajo el régimen tarifario regulado, entendiendo que corresponde aplicar los precios previstos en la R. 14.-520, a los consumos de energía por su potencia de respaldo, en su rol de Participante Consumidor, y los respectivos cargos por uso de la red. Mientras que la segunda Resolución vino a actualizar los referidos precios previstos en la R. 14.-520, comenzando a aplicarlos actualizados a partir del 1 de abril de 2018. En necesaria síntesis, afirmó que los actos en causa ocasionan a ENGRAW un triple agravio : i) el primer motivo de agravio deriva de la contradicción con los propios actos precedentes de la UTE, que pretende desatender la aplicación del régimen tarifario regulado que se aplicó durante años, al que ENGRAW debió someterse por imposición de la propia UTE, para aplicar retroactivamente un nuevo régimen tarifario que resulta sustancialmente más gravoso; ii) el segundo motivo radica en la fijación unilateral y abusiva de nuevos precios de los consumos propios de un generador, que implican un aumento del orden del 30% (treinta por ciento) respecto a los valores fijados por la R 14.-520, sin instancia de negociación alguna; iii) el tercer motivo deriva de la aprobación de un nuevo modelo de contrato de compraventa de energía para demanda de generadores que mantiene el ejercicio abusivo por parte de UTE de su posición dominante en el mercado eléctrico nacional. En definitiva, demandó la nulidad de los actos enjuiciados (fs. 3 a 6 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado la Administración lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, señaló que el régimen de tarifa regulada se le aplicó transitoriamente a ENGRAW, hasta que se definiese por el Poder Ejecutivo el régimen de costos asociados a su modalidad de consumo. Dicha transitoriedad fue consentida por ENGRAW en documento firmado el 25 de octubre de 2012. Una vez que se aprobó el Decreto Nº 277/2015, la UTE procedió a ajustar sus contratos a dicha normativa. UTE no le impuso nuevas tarifas a la actora, sino que propuso precios de referencia para contratos de suministro a suscribir con centrales generadoras para el abastecimiento de la demanda asociada a generadores que requieran realizar compras de energía eléctrica en el mercado mayorista con UTE, lo que es opcional. En relación a la R18.-248, que dispuso la autorización a efectuar la reliquidación correspondiente, no cabía vista previa desde el momento en que la empresa firmó un documento declarando conocer y aceptar la transitoriedad de la aplicación de la tarifa regulada, que se modificaría una vez que el Poder Ejecutivo aprobara el régimen económico a aplicar a dicha actividad. Con respecto a la R 18.-537, estableció una actualización de los precios de referencia. UTE actuó como un oferente más, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley No. 16.832, que previó un régimen de libre contratación, y no en ejercicio de función administrativa. En suma, abogó por la confirmación de los actos impugnados (fs. 14 a 22 vto.). III) Por decreto No. 5227/2020 (fs. 24) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 62. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 65 - 70 y fs. 73 - 78, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 646/2021 y aconsejó amparar parcialmente la demanda (fs. 81 a 82). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 84). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. La Resolución R 18.-248, se emitió el 8 de febrero de 2018 (fs. 10 a 10 vto., pieza 1, A.A.) y la Resolución R 18.-537, se dictó el 8 de marzo de 2018 (fs. 11 a 12, pieza 1, A.A.). Según manifestaciones de la actora (fs. 3, infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 14 a 22 vto., infolios ), se notificó de ambas Resoluciones el 26 de setiembre de 2018. El 8 de octubre de 2018, interpuso el correspondiente recurso de revocación contra las Resoluciones del Directorio (fs. 2 a 9, A.A.). El agotamiento de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución R 19.-1398, de 6 de junio de 2019 (fs. 46 a 47, pieza 1, A.A.), la que se notificó a la actora el 22 de enero de 2020 (fs. 53, pieza 1, A.A.). La demanda se interpuso el 18 de junio de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 7), teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020, en virtud de la declaración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9 y 10. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de apartarse del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 81 a 82) y declarará que los actos enjuiciados no resultan procesables ante esta jurisdicción , por los fundamentos que a continuación se explicitarán. La temática ventilada en autos no resulta novedosa para el Tribunal y trata sobre el cobro de los peajes eléctricos -tanto de entrada como de salida- a los Generadores de energía eléctrica de fuente renovable por fuera de la exoneración dispuesta por el Decreto Nº 77/2006 a sus contratos, de acuerdo a las pautas aprobadas por el Decreto Nº 277/2015. Luego de instruir todo el trámite administrativo a efectos del estudio, determinación y cálculo de los referidos peajes, el Directorio de UTE manda proceder a la reliquidación y facturación de los mismos mediante el primer acto que se enjuicia en los presentes obrados ( Resolución R 18.- 248, de 8 de febrero de 2018, fs. 10 a 10 vto., pieza 1, A.A.). El segundo acto, viene a notificar a ciertos Generadores con contrato vigente –entre los que se encuentra la actora- las condiciones que presenta la UTE para la suscripción de un nuevo Contrato de Compraventa de Energía para la Demanda de los Generadores conforme al nuevo marco normativo aprobado (Resolución R 18.-537, de 8 de marzo de 2018, fs. 11 a 12, pieza 1, A.A.). En lo que respecta a la Resolución R 18.-248 , de 8 de febrero de 2018, reviste naturaleza de acto procedimental, instrumental, de mera ejecución, sin contenido decisorio en cuanto a la conformación de la voluntad final de la Administración sobre el fondo del asunto (que ya se encuentra configurada, como se verá) y, por tanto, no resulta procesable ante esta jurisdicción al no tratarse de un acto administrativo definitivo (artículo 309 de la Constitución de la República). En lo que concierne a la Resolución R 18.-537 , de 8 de marzo de 2018, no resulta procesable ante esta jurisdicción al referir a cuestiones propias reguladas por el Derecho Privado (numeral 4º del artículo 27 del Decreto-Ley 15.524), que deben ventilarse y dirimirse ante la Justicia Ordinaria. Sobre la Resolución R 18.-248 , el Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de su no procesabilidad en los autos “KENTILUX S.A con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad”, Ficha Nº 154/2019 , causa en la que recayó la sentencia No. 230/2022 , en términos a los que cabe remitirse mutatis mutandis. En dicho fallo, la Corporación expresó: “IV) En efecto, a lcanza con acudir a su texto para advertir, tanto en lo que refiere a su parte expositiva, como resolutiva, que se trata de una orden de ejecución, de carácter interno, para que desplieguen los funcionarios del Ente, la reliquidación y facturación correspondiente, en atención a un criterio dispuesto con anterioridad al acto enjuiciado. Así pues, se trata de un mero acto interno instrumental, procedimental o de ejecución que, como tal, no resulta susceptible de producir efectos jurídicos subjetivos. Este tipo de actos si bien son siempre impugnables mediante la interposición de los recursos administrativos correspondientes, en la esfera jurisdiccional, sólo son impugnables “… si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”, conforme lo dispone art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524, circunstancia que no se advierte en la especie. La voluntad final de UTE en cuanto a la fijación de los peajes en cuestión ya se encuentra conformada por la Resolución del Directorio de UTE R 16-3127, de fecha 22 de diciembre de 2016. Este acto fue impugnado de nulidad por la actora en los autos de igual carátula al presente, Ficha No. 511/2017, expediente en el cual por sentencia No. 202/2018, de 26 de junio de 2018, este Tribunal declaró que la acción anulatoria no pudo incoarse válidamente por haber caducado el plazo de 60 días, establecido en el artículo 9º de la Ley Nº 15.869. De todos modos, el Tribunal, ya se ha expedido en varias oportunidades acerca de la legitimidad de dichos peajes eléctricos impuestos a otros Generadores de energía que impugnaron el mismo numeral 2º de la R 16-3127, desestimando la demanda (Sentencias Nos. 754/2019, 114/2020 y 136/2021)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus se advierte que la Resolución R 18.- 248, se revela como un acto interno instrumental, procedimental o de mera ejecución de las autorizaciones correspondientes al cobro de los peajes eléctricos ya impuestos y no abonados , siendo el establecimiento de dichos peajes el verdadero acto originario de los perjuicios invocados. En puridad, la volición final de la UTE se encuentra conformada por la Resolución R 16.-3127, de 22 de diciembre de 2016, que determinó la aplicación de las disposiciones del Decreto Nº 277/2015. Por otro lado, la Resolución R 18.-537 , de 8 de marzo de 2018, se limitó a notificar a ENGRAW EXPORT & IMPORT S.A cuáles eran las condiciones de negociación que ponía la UTE para la suscripción de un ajuste contractual, en el marco de un esquema de libre contratación. En ese contexto, al tener un contrato de compraventa de energía vigente con la UTE (fs. 634 a 655, pieza 2, A.A.), la accionante puede aceptar o no dichas condiciones y eventualmente tiene la posibilidad de hacer uso de la cláusula de rescisión, si entendiese que el nuevo marco contractual que le propone la UTE no le es favorable. Así las cosas, UTE no está empleando potestades públicas exorbitantes otorgadas por la Ley en su calidad de órgano estatal , sino que pretende, como parte de un contrato, imponer sus condiciones de negociación, en el marco de la libre contratación que impera en la generación de energía eléctrica. Al respecto, cabe recordar que no se trata de un servicio público y como tal, no se encuentra comprendida dentro del monopolio de la UTE de acuerdo al artículo 2º del Decreto-Ley No. 14.694, en la redacción dada por el artículo 1º de la Ley No. 16.832 , todo conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley No. 16.382 (Ley del Marco Regulatorio de la Energía Eléctrica). Dicha norma establece: “Créase un mercado mayorista de energía eléctrica que funcionará en las etapas de generación y de consumo, con uso compartido del sistema de trasmisión y régimen de libre acceso y de competencia para el suministro a los distribuidores y grandes consumidores. Serán agentes del mercado mayorista de energía eléctrica los generadores, trasmisores, distribuidores y grandes consumidores. La reglamentación establecerá los requisitos de potencia, energía y demás parámetros técnicos que debe cumplir un cliente final para ser considerado gran consumidor. Los generadores podrán celebrar contratos de suministro directamente con distribuidores y grandes consumidores. Dichos contratos serán libremente negociados entre las partes. Estas disposiciones son de aplicación para la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas, por ser también generador y distribuidor de energía eléctrica.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Tal como lo señala Cajarville: “Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros. ” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª edición, 2008, págs. 160-161. En una extensa nota al pie (Nº 111), el autor cita múltiples pronunciamientos del Tribunal en el que se consideró que determinados actos no eran procesables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo por estar regidos por el Derecho Privado). En el mismo sentido también lo ha entendido el Tribunal ( sentencias No. 250/1985, 501/1991, 327/1994, 722/1995, 72/2001, 487/2004, 586/2004, 378/2005, 14/2009, 172/2012, 307/2012, 140/2013, 653/2013, 243/2016, 566/2017, 130/2018, 142/2022 y 330/2022, entre otras.). En definitiva, de acuerdo al plexo normativo referenciado, si dicha libre negociación deviene ilegítima o abusiva al entender de alguna de las partes contratantes, se trata de una cuestión propia del Derecho Privado; la cual deberá ventilarse y dirimirse ante la Justicia Ordinaria competente. Por lo expuesto, se impone el rechazo de la demanda impetrada al impugnarse actos no procesables al tratarse el primero de un acto instrumental, procedimental o de mera ejecución , que no reviste la nota de definitividad exigida por la Constitución de la República , y el segundo, por abordar cuestiones reguladas por el Derecho Privado, que deberán dilucidarse ante la Justicia Ordinaria competente. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Declárase que los actos administrativos impugnados no son procesables ante esta jurisdicción. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).