Sentencia Definitiva N° 571/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 571 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOSA, MARÍA CRISTINA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 630/2020). RESULTANDO : I) La actora dedujo demanda anulatoria contra la denegatoria ficta de la petición que formuló el 29 de agosto de 2019, a la Gerencia Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual solicitó: “1) Se acoja la petición y se abone a la Sra. Cristina Sosa los haberes jubilatorios generados retroactivamente a la fecha de iniciación del trámite, el 27 de mayo de 2015. 2) En forma subsidiaria, se determine el pago de los haberes retroactivos a la fecha de interposición de los recursos administrativos en los autos 2015-28-1-056979, el 20 de julio de 2018. 3) Se reconsidere el monto de la jubilación a percibirse, proporcionándose la documentación referente a la liquidación detallada de la prestación” (fs. 108 a 109 vto., en carpeta verde de 124 fojas, A.A.). En resumidos términos, la accionante relató los antecedentes de sus trámites jubilatorios, que comenzaron el 27 de mayo de 2015, cuando inició una solicitud de jubilación por incapacidad que le fue denegada por dictamen médico de 28 de octubre de 2015, lo que motivó que tramitara una jubilación común con reconocimiento de servicios. Dicho trámite tuvo una demora de aproximadamente cuatro años hasta que el 4 de julio de 2018, se le notificó que se le denegaba el reconocimiento de los servicios declarados para la empresa Carrasco, en los años 1987 a 1989. Tal Resolución le causó agravio, por lo que la recurrió y la Dirección Técnica hizo lugar al recurso, reconociéndole los servicios que le habían sido denegados. Con ello, la compareciente obtuvo el reconocimiento de treinta años de servicios. Esto tuvo lugar cuatro años después de que inició su trámite jubilatorio y un año después de la interposición de los recursos, tiempo durante el cual se le privó de percibir su jubilación. Por este motivo, se presentó el 29 de agosto de 2019, ante el BPS a los efectos de solicitar el cobro de sus haberes jubilatorios retroactivos, la cual nunca fue resuelta por el BPS. Básicamente, la compareciente sostiene que se le debe el pago de sus haberes jubilatorios desde el inicio de su solicitud, el 27 de mayo de 2015 hasta la finalización del trámite, el 19 de agosto de 2019, y subsidiariamente, desde la interposición de los recursos, el 20 de julio de 2018. Sin embargo, el BPS optó por guardar silencio sobre su petición, todo lo cual viola su obligación de decidir, actuando en violación del principio de motivación. En definitiva, solicitó que “se anule el acto denegatorio ficto, y se condene al Banco de Previsión Social a abonar los haberes jubilatorios retroactivos” (fs. 2 a 5 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Juan Noya, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, sostuvo que el acto atacado es reiterativo de otro dictado por la Administración con anterioridad. La lesión invocada por la actora fue provocada originariamente por la Resolución que le otorgó su pasividad, no generándose una nueva situación jurídica susceptible de ser analizada por el Organismo, ni por el Tribunal. El acto impugnado carece de la nota de lesividad. No es posible reabrir en forma oblicua y extemporánea la vía administrativa y/o jurisdiccional. Por otro lado, la actora pidió el pago retroactivo de su pasividad, pero ello ni siquiera fue objeto de agravio (mucho menos fundamentación) en el presente accionamiento, refiriéndose exclusivamente al pago de haberes en forma retroactiva. Si la actora entendía que había configurado causal común al momento de presentarse al Organismo, así lo debió haber solicitado, generando haberes desde ese momento. En suma, abogó por el rechazo de la pretensión deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 12 a 18). III) Por decreto No. 9002/2020 (fs. 29) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 36. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 39-40 vto. y fs. 43-44, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 655/2021 y aconsejó desestimar la demanda por considerar que el resistido es reiterativo de la Resolución por la cual se le otorgó la pasividad (fs. 47 a 48 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 50). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. Se procesa la denegatoria ficta de la petición movilizada por la actora el 29 de agosto de 2019 (fs. 108 a 109 vto., A.A.), la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración dictara resolución expresa, el 27 de enero de 2020. El 5 de febrero de 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 120 a 122, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 31 de agosto de 2021. La demanda se interpuso el 23 de octubre de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 27 de mayo de 2015, la actora inició trámite de jubilación por incapacidad física (fs. 14 a 15, A.A.), la que fue desestimada por Resolución DP N° 67/2017, notificada a la actora el 29 de mayo de 2017 (fs. 49 vto. a 50, A.A.). La actora continuó el trámite de reconocimiento de servicios, habiéndosele reconocido parcialmente los denunciados por Resolución AP N° 166/2018, de 4 de julio de 2018, que se le notificó en la misma fecha (fs. 53 vto. a 54, A.A.). Contra dicha Resolución interpuso los recursos de revocación y jerárquico, por los servicios no reconocidos (fs. 58 vto. a 60, A.A.). Por Resolución de la Dirección Técnica de Prestaciones Nº 960/2019, de 12 de agosto de 2019 (fs. 75 vto. a 76 vto., A.A.), se hizo lugar al recurso de revocación interpuesto, agregando a los servicios ya reconocidos el período de actividad denunciado por la titular, prestado para la empresa Valentin V. Carrasco Ltda., comprendido entre el 1º de enero de 1987 y el 30 de setiembre de 1989. Dicha Resolución se le notificó el 19 de agosto de 2019 (fs. 80, A.A.). El 19 de agosto de 2019, la actora se presentó solicitando el inicio del trámite de jubilación común con cese (fs. 104 vto., A.A.). Se le liquidó un haber jubilatorio de $ 12.461, a servirse desde el 19 de agosto de 2019 (fs. 105 vto., A.A.). En dicho trámite, designó abogada patrocinante y se le confirió vista de todas las actuaciones el 27 de agosto de 2019 (fs. 106 vto. a 107, A.A.). El 29 de agosto de 2019, la actora presentó la petición cuya denegatoria se impugna en autos (fs. 108 a 109 vto., A.A.). Asimismo, consta en el expediente principal (fs. 30, infolios) que la actora fue notificada mediante recibo con fecha de pago 1° de octubre de 2019, de la concesión de la pasividad por jubilación común, por Resolución AP N° 213/2019 (fs. 29, infolios). III) El Tribunal, habrá de apartarse -parcialmente- de la fundamentación planteada en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 47 a 48 vto.) y se pronunciará por desestimar la demanda, por las razones que se habrán de explicitar. Se demanda la anulación de la denegatoria ficta de la petición que formuló el 29 de agosto de 2019, a la Gerencia Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual solicitó: “1) Se acoja la petición y se abone a la Sra. Cristina Sosa los haberes jubilatorios generados retroactivamente a la fecha de iniciación del trámite, el 27 de mayo de 2015. 2) En forma subsidiaria, se determine el pago de los haberes retroactivos a la fecha de interposición de los recursos administrativos en los autos 2015-28-1-056979, el 20 de julio de 2018. 3) Se reconsidere el monto de la jubilación a percibirse, proporcionándose la documentación referente a la liquidación detallada de la prestación ” (fs. 108 a 109 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). A su vez, en la pretensión anulatoria deducida por la actora se ha solicitado “que se anule el acto denegatorio ficto acaecido, y se condene al Banco de Previsión Social a abonar los haberes jubilatorios retroactivos” (fs. 4, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por otro lado, tanto la parte demandada como el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo consideran que la denegatoria ficta impugnada carece de la nota de lesividad, no siendo el acto originario generador del perjuicio (véase fs. 13 a 15 vto. y 48 a 48 vto., respectivamente). De ello se desprende, pues, la necesidad de examinar previamente la procesabilidad y lesividad del acto enjuiciado. Como es sabido, ambos constituyen presupuestos procesales y requieren de un examen previo que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito (Véase con carácter general , Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, editorial B de B, Montevideo - Buenos Aires, 4ta edición, 2002, p. 84 a 85 y “Vocabulario Jurídico” , tercera edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 583 a 584; Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código” , tomo I, FCU, Montevideo, 2ª Edición, julio de 1994, p. 279 a 280, Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Bernadette Minvielle, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” , tomo III, Editorial Ábaco, Montevideo, p. 395 a 396 y Selva Klett, “Proceso ordinario en el Código General del Proceso” , tomo I, FCU, Montevideo, 2014, p. 60. Específicamente, puede consultarse Eduardo J. Couture, “El agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 52, Montevideo, 1954, p. 257 a 260, Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 31 a 34, Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo”, talleres gráficos Tradinco S.A., Montevideo, 8ª edición, marzo 2014, p. 432 a 434 y Maximiliano Cal, “La congruencia en las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, Revista de Derecho Público, Año Nº 24, Nº 47, FCU, Montevideo, julio 2015, p. 14 a 17. Otros autores también se han referido al tema como condiciones o requisitos de admisibilidad de la acción de nulidad, en un enfoque que no difiere sustancialmente del anterior. Así por ejemplo, Héctor Giorgi, “El Contencioso administrativo de Anulación” , Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 139, Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, FCU, Montevideo, 5ª edición, agosto de 1991, p. 580 a 582 y Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Breve presentación de la jurisdicción contencioso - administrativa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Nº 23, Montevideo, 2004, p. 127 a 129 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 93 a 95). Como lo explicitó Tarigo, la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto-Ley No. 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, op. cit., p. 25). Mientras que la nota de lesividad, guarda relación con la necesidad que el acto impugnado sea el originario generador del perjuicio. Al respecto, sintetiza Durán: “El acto administrativo susceptible de la acción anulatoria, además de definitivo, debe ser el originario, es decir el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad (art. 24 del decreto - ley N° 15.524” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, segunda edición actualizada y ampliada, Montevideo, marzo 2015, FCU, p. 41) (la negrilla no está en el original). La parte actora demanda que se condene al BPS a abonarle haberes jubilatorios retroactivos al 27 de mayo de 2015. Dicha pretensión encarta en el supuesto de no procesabilidad previsto por el artículo 27 numeral 1°) del Decreto- Ley No. 15.524 , en cuanto dispone: “Entre otros, tampoco se consideran comprendidos en la jurisdicción anulatoria los actos que: 1) Se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos , indemnización de daños y perjuicios que tienen su causa en un hecho precedente de la Administración, del que se la responsabiliza.” (la negrilla no pertenece al texto original). Sobre esta disposición, comenta Tarigo: “Resulta muy clara la fundamentación de esta exclusión, en tanto que el reclamo de cobro de pesos o de indemnización por daños y perjuicios no puede lógicamente, aun cuando recaiga frente a ellos una resolución denegatoria, transmutar en acto lo que fue un hecho. Si un hecho de la Administración causa daños y perjuicios a una persona (…) el perjudicado podrá demandar ante la Justicia ordinaria (…) la indemnización de los daños y perjuicios; lo que no podrá hacer es demandar ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo la anulación del acto administrativo que denegó el pago de tal indemnización.” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , op. cit., p. 19) (la negrilla no está en el original). Ahora bien, con relación a la situación que se genera por los numerales 1°) y 2°) de la petición, a cuyo respecto recayó el acto denegatorio ficto, existen distintas posiciones entre los Sres. Ministros. IV) Comenzando por el numeral 1°), referido a que se abonen los haberes jubilatorios generados retroactivamente a la fecha de iniciación del trámite, el 27 de mayo de 2015, los Sres. Ministros, Dres. Selva Klett, Nilza Salvo y William Corujo, consideran que dicho contenido no resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso - Anulatoria, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 numeral 1°) del Decreto - Ley No. 15.524. En una lectura diferente, el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón y este redactor consideran que el numeral 1°) resulta procesable. En concreto, el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón señala: “estimo que no se trata de acto denegatorio de sumas de dinero con causa en un hecho de la Administración, como requiere el numeral 1 del art. 27 del Decreto-ley N° 15.524 (…), porque el origen no se ubica en un hecho, sino en un acto” (la negrilla no pertenece al texto original). Dicha postura es compartida por este redactor, para quien la lesión o agravio estaría dado, no tanto por un hecho ( no pago), sino más bien por el no reconocimiento de los haberes jubilatorios con retroactividad a la fecha que pretende la actora (acto jurídico). Todo ello, naturalmente, sin desconocer lo confuso que resulta ser el planteo formulado por la accionante tanto en su petición como en la articulación de su demanda, en donde evidentemente no parece distinguir una cosa de la otra. Así, pues, en el entendido que esta porción del acto denegatorio ficto resulta procesable , cabe consignar que no reúne la nota de lesividad por cuanto la causa generadora de la lesión deriva de la Resolución AP N° 213/2019, de 22 de agosto de 2019, que dispuso la aprobación de su jubilación a servirse desde el 19 de agosto de 2019 (fs. 29, infolios). Dicha decisión del Organismo fue conocida por la actora no sólo mediante la recepción de su recibo de pago (fs. 30, infolios), que podría no considerarse como un conocimiento acabado del contenido de lo resuelto, sino que también lo fue cuando se le confirió vista del trámite previo a su archivo, instancia en la que conoció el monto jubilatorio ($ 12.461) y la fecha a partir de la cual se serviría la prestación (19 de agosto de 2019) (fs. 105 vto. a 106 vto., A.A.). De modo que, la presentación de una petición a fin de que se revise la fecha a partir de la cual se concede la prestación (que la actora entiende debió ser desde que solicitó su jubilación por incapacidad, al 27 de mayo de 2015), no puede prosperar por constituir una vía oblicua para revisar un acto originario que le era lesivo, ya estando precluida la instancia para hacerlo. En este sentido, conviene recordar aquí, lo expresado por Cajarville en cuanto a que: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación, de otras anteriores , porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos administrativos”, 3ª Edición, Montevideo, F.C.U. 2000, p. 138-139) (sentencias No. 626/2016, 958/2017, 429/2018 , 414/2019 y 187/2020 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Tal como lo advierte Giorgi, se trata de “una decisión pura y simplemente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma , es decir, firme o consentida ” (C. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 163) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En la jurisprudencia del Tribunal, puede convocarse lo señalado en la sentencia No. 116/1973, en cuanto reparó: “La demanda no puede conducir a ningún resultado útil, porque no ataca el acto primitivo, original, del que era consecuencia la agresión jurídica, sino que intenta obtener la nulidad de una resolución sin vida propia, que limita sus alcances al contenido de otra ” ( sentencia No. 116/1973 ) (la negrilla no está en el original). Dicho de otro modo, “No es admisible que, habiendo precluido la oportunidad de impugnar el acto originario de la situación jurídica lesiva para el actor, se pretenda reabrir la instancia anulatoria mediante la vía oblicua de una petición , cuya denegatoria, en tanto no implicó sino el mantenimiento de la situación anterior, carece de la nota de lesividad exigida por la Constitución” (sentencias No. 473/2012, 384/2019 y 187/2020, 71/2021 y 198/2021, entre otras) (la negrilla no está en el original). V) En lo que respecta al numeral 2°) , que refiere al pedimento subsidiario que la retroactividad en los pagos se remonte a la fecha de interposición de los recursos administrativos, el 20 de julio de 2018, las Sras. Ministras, Dras. Selva Klett y Nilza Salvo , entienden que tampoco resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso - Anulatoria, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 numeral 1°) del Decreto - Ley No. 15.524. Por el contrario, los Sres. Ministros, Dres. Luis Simón, William Corujo y este redactor consideran que resulta procesable, pero con distintos resultados (anulatorio el primero y confirmatorio los restantes). En lo que respecta a la fundamentación de la solución confirmatoria, cabe remitirse brevitatis causae a lo expresado con respecto al numeral 1°). En efecto, la causa generadora de la lesión deriva de la Resolución AP N° 213/2019, de 22 de agosto de 2019, que dispuso la aprobación de su jubilación a servirse desde el 19 de agosto de 2019 (fs. 29, infolios), la que fue plenamente conocida por la actora cuando se le confirió vista del trámite previo a su archivo, el 27 de agosto de 2019 (fs. 105 vto. a 106 vto., A.A.). Por lo que no resulta admisible que pretenda reeditar mediante la vía oblicua de la petición su revisión. Para el Ministro Dr. Luis María Simón, la retroactividad ha de realizarse desde el planteo recursivo porque fue justamente en base a ello que se revocó el acto inicial por razones de legitimidad en vía administrativa. Entonces, no correspondía retroactividad desde la fecha de la jubilación por incapacidad, denegada por acto firme; pero sí correspondía al final del trámite común, en el planteo recursivo, que con prueba, llevó al jerarca a revocar y modificar el período por lapso mayor de trabajo. La procesabilidad y anulación quedan así justificadas, a criterio de ese Ministro y ello fundamenta su discordia parcial, pues en su opinión, correspondía anular en parte por no haberse hecho lugar a la petición subsidiaria. VI) En último análisis, resta por considerar el numeral 3°) , porción del impugnado relacionada con la reconsideración del monto de su jubilación , proporcionándole la documentación referente a la liquidación detallada de la prestación. Al respecto, existe unanimidad, en cuanto a que l a accionante incumplió la carga de fundamentar su agravio (artículo 59 numerales 5) y 6) del Decreto-Ley No. 15.524), lo que conduce a su rechazo. Como explica Valentín: “De este modo se consagra la carga de afirmación categórica y la llamada teoría de la sustanciación, cuyo fundamento último es el adecuado ejercicio de defensa para el demandado y la delimitación de los límites del Tribunal al dictar sentencia, sin perjuicio de la regla iura novit curia, de alcances siempre discutidos” (Cf. Gabriel Valentín, “El proceso de anulación de los actos administrativos”, 1ª edición, junio de 2022, FCU, p. 63) (la negrilla no está en el original). Así las cosas, la falta de articulación de agravios al momento de promoverse la demanda anulatoria obtura, por la sencilla razón de no integrar el objeto del proceso, un pronunciamiento sobre el punto. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, FALLA : Declárase que el numeral 1°) del acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción. Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado en sus numerales 2°) y 3°). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (d.), Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Simón. DISCORDE PARCIALMENTE por lo expuesto en el Considerando V)