Sentencia Definitiva N° 567/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 567 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MOTENIX S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 401/2018). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra lo que identificó como la Resolución dictada el 13 de setiembre de 2017, por el Director de la Unidad de Contralor de la Publicidad, Señalética y Comunicación del Servicio de Ingresos Comerciales de la Intendencia de Montevideo, en cuanto excluyó del régimen de excepción consagrado por el Decreto de la Junta Departamental Nº 36.208, a dos elementos publicitarios instalados por la firma accionante en los padrones No. 149773 y 187153, de la ciudad de Montevideo (fs. 19 vto., en carpeta verde de 244 fojas, A.A.). En su demanda, relató que solicitó la inclusión de dos soportes instalados en los padrones Nº 149773 y 18715, al amparo del régimen de excepción establecido por el Decreto No. 36.208, dictado por la Junta Departamental de Montevideo el 15 de diciembre de 2018, el cual introdujo modificaciones a varias disposiciones del Título III “Publicidad y Propaganda”, de la parte legislativa del Libro X del Volumen X, “De los espacios públicos y de acceso al público”, del Digesto Departamental de Montevideo. En resumidos términos, manifestó que la Resolución impugnada la agravia en cuanto excluye del régimen de exclusión a esos dos elementos respecto los cuales no existen razones para no ampararse en el régimen de excepción. Con relación al soporte existente en el padrón Nº 149773, expuso que en instancias de su instalación fueron notificados de un informe de la Comisión Permanente de Carrasco y Punta Gorda el cual indicaba que correspondía la paralización de las obras por no contar con el permiso correspondiente y tratarse de la “construcción de cartel de propaganda en retiro sobre línea divisoria”. Narró que las dificultades que se han presentado con el cartel instalado en el referido padrón derivan del hecho que por su dimensión (veintiún metros cuadrados) configura un tipo de soporte no pasible de ser instalado en zonas con retiro frontal. Sin embargo, no existe razón alguna para excluirlo del régimen de excepción, que por definición contempla elementos publicitarios en infracción de la normativa vigente en lo que hace a distancia entre elementos publicitarios, dimensión o tipo de estos. El desajuste de este cartel con la normativa vigente siempre ha estado circunscrito al tipo de elemento instalado, que tiene estrecha vinculación con la dimensión del cartel, extremo que estaría comprendido en las tolerancias contempladas en el régimen de excepción. Con respecto al soporte instalado en el padrón Nº 187153, las razones invocadas para su exclusión del régimen de excepción refieren a que el mismo invadiría el espacio público. Al respecto, indicó que el único apartamiento que presenta la cartelería instalada en dicho padrón refiere al tipo de elemento publicitario, en consecuencia, resulta plenamente amparado por el régimen de excepción instaurado por el Decreto, sin existir ninguna razón legítima para pretender su exclusión. Seguidamente, transcribió el artículo D. 2416 del Digesto Departamental, en la redacción dada por el Decreto Nº 34.935, para referir que la empresa OBRANAS S.A. ha enfrentado múltiples dificultades a la hora de comenzar la ejecución del Proyecto de Construcción que fuera aprobado por las autoridades departamentales. En este sentido, señaló que los vecinos gestionaron y obtuvieron de parte de la Intendencia una orden de paralización de los trabajos, por implicar éstas la demolición de la vivienda que perteneciera al futbolista Juan Alberto Schiaffino, situación que llevó a que en el terreno no se estén desarrollando las obras (pese a que existe el respectivo permiso) y tampoco constituya estrictamente un terreno baldío (porque no se han podido demoler las construcciones actuales). La Resolución impugnada, basada en una supuesta “invasión del espacio público”, no es de recibo y carece de todo soporte fáctico y jurídico. El cerramiento utilizado para la exhibición de publicidad en este padrón fue autorizado por la Intendencia en la misma oportunidad del otorgamiento del Permiso de Construcción otorgado a Obramas S.A. En definitiva, solicitó la anulación parcial de la Resolución impugnada, en cuanto excluyó del régimen de excepción consagrado por el artículo 2 del Decreto Nº 36.208 a los soportes instalados en los padrones Nº 149.773 y 187.153 (fs. 18 a 27). II) Conferido el correspondiente traslado, la Intendencia Departamental de Montevideo lo evacuó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, transcribió la normativa aplicable contenida en el D. 2417 de los Decretos de la Junta Departamental de Montevideo No. 33.071 y 34935, el art. D. 2417.1 del Decreto No. 36.208, que prevé un régimen de excepción para los elementos publicitarios que cumplan acumulativamente con las condiciones allí contenidas e indicó que existen aspectos a ponderar y el Departamento de Recursos Financieros debe contar con informes técnicos previos al dictado de resolución sobre la petición de regularización de cartelería. En el caso, existen irregularidades no subsanables como las que refieren a la ubicación de los carteles, en un caso la invasión en retiro frontal y en el otro la invasión del espacio público, el tipo de publicidad que se exhibe y existe un informe técnico negativo. En segundo término, manifestó que, si bien puede entenderse que el acto cuestionado tiene contenido decisorio, por cuanto otorga un plazo de sesenta días a partir de la fecha de notificación para presentar y materializar una propuesta de adecuación para aquellos elementos que no son incluidos en el régimen de excepción, se trata esencialmente de un informe técnico. No se trata de la Resolución que resuelve la petición de autorización para instalar la publicidad, la cual aún no se ha dictado, pues ello le corresponde al Departamento de Recursos Financieros. Por último, en cuanto al tema de fondo se refirió a los antecedentes respecto a los padrones Nº 149773 y Nº 187.153 y a la situación particular de cada uno de los carteles para concluir que ninguno de los dos carteles cumple con las exigencias contenidas en el régimen de excepción que la empresa actora pretende. En suma, solicitó se desestime la demanda incoada, confirmándose el acto impugnado (fs. 34 a 43 vto.). III) Por decreto No. 6546/2018 (fs. 45) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 139. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 142 - 151 vto. y fs. 157 - 163 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 485/2021 y aconsejó declarar la no procesabilidad del acto (fs. 166 a 170). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 172). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto impugnado se emitió el 13 de setiembre de 2017 y se notificó a la actora el 15 de setiembre de 2017 (fs. 19 vto., A.A.). El 25 de setiembre de 2017, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 23 a 24 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 19 de abril de 2018. La demanda se interpuso el 18 de junio de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 28). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir en términos generales el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 108 a 109 vto.) y desestimará la demanda, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, procede examinar la procesabilidad del acto enjuiciado. Como es sabido, la cuestión integra el análisis de los presupuestos procesales , que, como tales, requieren un examen previo y que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito (Véase con carácter general, Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil” , editorial B de B, Montevideo - Buenos Aires, 4ta edición, 2002, p. 84 a 85 y “Vocabulario Jurídico”, tercera edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 583 a 584; Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código” , tomo I, FCU, Montevideo, 2ª Edición, julio de 1994, p. 279 a 280, Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Bernadette Minvielle, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” , tomo III, Editorial Ábaco, Montevideo, p. 395 a 396 y Selva Klett, “Proceso ordinario en el Código General del Proceso” , tomo I, FCU, Montevideo, 2014, p. 60. Específicamente, puede consultarse Eduardo J. Couture, “El agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 52, Montevideo, 1954, p. 257 a 260, Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 31 a 34, Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo” , talleres gráficos Tradinco S.A., Montevideo, 8ª edición, marzo 2014, p. 432 a 434 y Maximiliano Cal, “La congruencia en las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” , Revista de Derecho Público, Año Nº 24, Nº 47, FCU, Montevideo, julio 2015, p. 14 a 17. Otros autores también se han referido al tema como condiciones o requisitos de admisibilidad de la acción de nulidad , en un enfoque que no difiere sustancialmente del anterior. Así por ejemplo, Héctor Giorgi, “El Contencioso administrativo de Anulación”, Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 139, Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, Montevideo, 5ª edición, agosto de 1991, p. 580 a 582 y Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Breve presentación de la jurisdicción contencioso - administrativa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Nº 23, Montevideo, 2004, p. 127 a 129 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 93 a 95). Siguiendo a Tarigo, puede decirse que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto-Ley No. 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, op. cit., p. 25). En ese contexto, es menester tener presente la precisión formulada por Cajarville, quien en sede de actos de procedimiento destacaba: “Del inciso final del art. 24 del Decreto-ley Nº 15.524 resulta implícitamente que -como ya lo sostenía la jurisprudencia anterior- los actos de mero trámite no están comprendidos entre los procesables mediante la acción anulatoria; según dispone aquel inciso, los actos del procedimiento, preparatorios o de trámite son impugnables si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente, el fondo del asunto. Los actos de mero trámite, por limitar sus efectos al propio procedimiento, sólo lesionan o pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse (…); por eso, si hubieran sido ilegítimos y esa ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento ” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1997, p. 60) (la negrilla no está en el original). La parte actora impugnó la actuación de 13 de setiembre de 2017, emitida por el Director (I) de la Unidad de Contralor de la Publicidad Señalética y Comunicación de la Intendencia de Montevideo, en ocasión de la presentación por parte de la empresa de la lista de elementos publicitarios cambiables de Escala 2 y Escala 3, instalados con anterioridad al 31 de julio de 2016, cumpliendo con los literales a y b del Art. D. 2417.1 del Digesto Departamental. En concreto, en la porción que causa agravio a la actora se consignó: “Para aquellos elementos que no son incluidos en el Régimen de Excepción, se otorga plazo de 60 días a partir de la fecha de notificación, para presentar y materializar una propuesta de adecuación que cumpla con la normativa vigente. En caso de corresponder, se otorga el mismo plazo para la regularización del elemento publicitario. Aquellos carteles que no fueran readecuados o regularización en la situación descrita deberán ser retirados en el mismo plazo de 60 días y comunicada dicha situación a la UCPSC. Todos los elementos que por su situación actual no están dentro del Régimen de Excepción ni son pasibles de readecuar o regularizar, deberán ser retirados en el plazo de 60 días a partir de la notificación” (fs. 19 vto., A.A.). Al respecto, cabe consignar que, si bien el Tribunal ha admitido la procesabilidad de determinados actos de intimación , lo ha hecho cuando la voluntad de la Administración ya se encuentra definitivamente formada ( sentencias Nº 737/2015, 659/2016, 236/2017, 214/2018, 357/2018, 455/2018 y 481/2020, entre otras). En el presente, aunque se observa en el informe del Director de la Unidad de Contralor de la Publicidad Señalética y Comunicación el empleo de un tono imperativo ( “deberán”) que apuntó al retiro de los elementos publicitarios no pasibles de adecuación o regularización, se advierte que a la empresa se la intimó a realizar un determinado comportamiento , sin ningún tipo de apercibimiento. En consecuencia, pese a que pudo haber existido un cierto anticipo de la postura de la Administración, no puede concluirse que ello haya significado una expresión de voluntad o una toma de posición “definitivamente formada”. Como lo advierte la Asesoría Jurídica de la Oficina Recursos Financieros en Actuación 22: “(…) dicha actuación no debería haberse efectuado con un contenido dispositivo, ya que de acuerdo al curso que desarrollaban las actuaciones, lo que correspondía era únicamente conferir vista de la planilla elaborada en forma previa a la adopción de cualquier resolución” y agrega: “Además se deberá considerar los fundamentos presentados por el interesado en el recurso como la evaluación de la vista que correspondía conferir y que la misma se efectuó en plazo. Dichos fundamentos deberán ser analizados por la Administración a la luz de lo que surge de los expedientes individuales correspondientes a cada uno de los dos elementos publicitarios cuya inclusión en el régimen de excepción se discute y una vez que en dichos expedientes se adopte Resolución definitiva, el interesado podrá nuevamente interponer los recursos administrativos si la misma le causa un agravio” (fs. 30 vto. a 31, A.A.). Así, pues, consta en los antecedentes que el expediente fue remitido a la Comisión Especial Permanente Carrasco y Punta Gorda el 28 de febrero de 2018, Organismo que de acuerdo con lo dispuesto por el Art. D. 2425.38, debe emitir opinión preceptiva al respecto para que el Director del Departamento de Recursos Financieros dicte resolución fundada sobre lo peticionado (fs. 39 vta. a 40, A.A.) La Corporación ha sostenido frente a casos análogos al presente: “si bien el Tribunal ha entendido que los actos que contienen una intimación son procesables cuando implican la toma de posición de la Administración sobre el tema de fondo , conformando tal conducta un status jurídico pasible de lesionar derechos o intereses calificados (Sentencia No. 583/2008, Anuario de Derecho Administrativo, T. XVI, c. Nº 55, pág. 176; véase, también, la Sentencia No. 676/2003), en el subespecie, sin embargo , es evidente que la toma de posición sobre el punto controversial asumida en la intimación , no fue definitiva , sino provisoria.” (sentencia Nº 779/2012 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). La intimación que se practicó en autos, inserta en un informe de inspección del cual se le otorgó vista a la accionante, reviste naturaleza instrumental y no reúne la nota de definitividad exigida para su procesabilidad ante esta jurisdicción. Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal , es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Desde luego, los actos de procedimiento son independientes del acto final y tienen su propia individualidad. En la tesis del autor, a la que se afilia la Corporación, los actos de procedimiento son siempre impugnables mediante los recursos administrativos (porque el art. 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, lo son). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” -art. 24, inciso in fine, del Decreto-Ley No. 15.524- (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo”, Editorial Idea, Montevideo, 1997, especialmente, p. 55 a 61 y “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 151 a 155). En el casus, la volición cuestionada es un acto de procedimiento , que no imposibilita o suspende en forma indefinida la tramitación, decidiendo indirectamente el fondo del asunto, tal como lo reclama la Ley. El artículo 24 inciso 3º del Decreto - Ley Nº 15.524 estableció una limitante para la procesabilidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de estos actos, por lo que, en caso de que sean ilegítimos, por limitar sus efectos sólo al procedimiento, solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse. Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo , como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo”, op. cit., p. 60) ( sentencias Nº 779/2012 , 49/2014, 441/2017 y 455/2018, entre otras).” (sentencia No. 481/2020). De un modo similar, aquí se está ante informe de una oficina técnica de la Intendencia de Montevideo acerca de los elementos publicitarios observados como no regularizables en el listado presentado por la accionante respecto de su cartelería instalada en Montevideo, a ser amparada en el régimen de excepción de acuerdo con la normativa vigente (Exp. 2016-4131-98-000676). Y si bien existe cierto adelantamiento de la postura de la Administración, no constituye una voluntad definitivamente formada porque: i) se está ante una intimación sin ningún tipo de apercibimiento ; ii) la decisión final sobre la cuestión deberá ser adoptada por el Departamento de Recursos Financieros de la Comuna. Este tipo de acto instrumental o de mero trámite carece de la nota de lesividad exigida por el art. 309 de la Constitución, pues al limitar sus efectos al propio procedimiento, sólo lesiona o puede lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse. En todo caso, si hubiese sido ilegítimo y esa ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit. p. 60). En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución FALLA : Declárase que el acto impugnado no es procesable en esta Sede. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).