Sentencia Definitiva N° 559/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 559 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “PÉREZ RAMOS, ADOLFO con JUNTA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción De Nulidad” (Ficha No. 585/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 28 de setiembre de 2020 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 20 de abril de 2018, dictada por la Directora del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad de la Junta Departamental de Montevideo, que dispuso sancionarlo con una observación escrita y anotación en el legajo personal (fs. 19 A.A.). Sostuvo que no existió la falta administrativa que se le imputó y que, de haber existido, había sido sancionado mediante amonestación verbal el mismo día de cometida, de lo que se derivaba que la nueva sanción violaba el principio non bis in ídem. Puntualizó que el antecedente del acto atacado lo constituyó el informe previo de la jerarca respecto del horario del día 2 de marzo, en el que marcó ingreso al organismo a las 15.34 horas y salida a las 21.08 horas, por lo cual se le llamó la atención al ingresar, se le concedieron horas permiso a la entrada, y se lo sancionó por permanecer en el organismo fuera del horario normal de funcionamiento sin autorización previa y sin dar cumplimiento a lo pautado en cuanto a la solicitud de horas permiso, teniendo en cuenta que dicha conducta era pasible de sanción. Recordó que tenía un horario móvil o flexible en virtud del cargo que ocupaba (Jefe Administrativo Grado 5) según la Resolución N°12.321, que expresamente consignaba que cumplía 6 horas diarias móviles, por lo que en sentido estricto no había arribado fuera de hora. Respecto a las horas permiso, indicó que el Digesto Departamental preveía en su artículo 192 hasta un máximo de 180 minutos por mes, que el 2 de marzo de 2020 le había manifestado a su jerarca que solicitaría horas permiso, y que eso fue lo que concretamente había hecho, puesto que nunca se había definido una cuantía determinada de horas, es decir que no se determinó que debiera solicitar como horas permiso las necesarias para completar el horario luego de finalizado el horario normal de atención al público (18.30 horas) o antes del ingreso para cubrir el tiempo transcurrido desde las 12.30 horas, que era el inicio del horario central. Apuntó que, si tal era la intención de la jerarca, así debió indicarlo expresamente, y que nunca existió autorización expresa, previa o posterior, para cumplir un horario que, por definición reglamentaria, era móvil o flexible. Agregó que el horario normal de funcionamiento del organismo era de 12.30 a 18.30 horas, y que el Servicio de Relacionamiento con la Comunidad funcionaba normalmente de 9 a 20.30 horas, horario que debería tenerse presente en su caso, más cuando el mismo solía flexibilizarse en ocasión de eventos y actividades de toda índole. Adujo que ni en el informe previo, ni en el acto atacado, se expresó cabalmente cuál había sido la norma infringida, a saber: cuál había sido la lesión jurídica de daño o peligro atribuida. Reiteró que, en su caso, cumplió con el horario móvil y solicitó las horas permiso necesarias para completar sus seis horas de labor, extremos que no fueron analizados al examinar sus descargos. Denunció que en los informes jurídicos producidos se apreciaba cierta animadversión hacia él, que reseñó, y consideró que tal descalificación constituía un agravio que exponía claramente una suerte de hostigamiento ejercido por los jerarcas actuantes, en clara infracción del deber de respeto (artículo 51 Digesto). En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 35, el 25 de noviembre de 2020 el representante de la demandada contestó la demanda. Indicó que no era cierto que el día en cuestión el actor no hubiera ingresado tarde, por más que tuviera un horario móvil. Señaló que la Resolución N° 11.729/12 había establecido el horario central del organismo con ingreso a las de 12.30 horas y egreso a las 18.30 horas, y que la Resolución de Mesa N° 2006/0451 había dispuesto que todos los funcionarios debían cumplir el citado horario, señalando excepciones entre las cuales no se encontraba el caso del actor. Adujo que, si bien el funcionario tenía un horario de seis horas móviles, el mismo debía cumplirse de acuerdo a las necesidades del servicio y con un margen de razonabilidad, lo que no se dio en la especie. Así, el día en cuestión ingresó tres horas y media después del inicio de la jornada laboral sin justificación alguna y se retiró dos horas y media después de la finalización de la misma, cuando no existió evento alguno que requiriera su presencia fuera del horario habitual. Rechazó que el actor pudiera egresar o ingresar del organismo fuera del horario normal de funcionamiento, y afirmó que su horario respondía esencialmente a las necesidades del servicio donde cumplía funciones y, por tanto, debía ser coordinado con el jerarca. Precisó que el día de los hechos no se había desarrollado actividad alguna ni existido coordinación previa que justificase el cambio de horario. Citó el artículo R.192 del Digesto Municipal y postuló que el actor no había cumplido con la referida norma, y que ese día tampoco había comunicado a la Directora, por medio alguno, que ingresaría más de media jornada tarde. Agregó que, más allá del claro incumplimiento del artículo antes citado, la Directora había accedido a lo solicitado, pero que el funcionario había vulnerado la confianza depositada, ya que había modificado su horario permaneciendo hasta las 21.08 horas, incurriendo así en la falta objeto de accionamiento, que importó una omisión a los deberes funcionales prevista en los artículos 45 y 46 del Digesto. Controvirtió la alegada violación del principio non bis in ídem , en tanto el llamado de atención no significó sanción alguna por el mismo hecho que había ameritado una observación en el legajo (artículo R 423.2). Concluyó que el proceder de la Junta Departamental fue acorde a las potestades discrecionales de la Administración, las que permitían adecuar y ordenar el servicio conforme conviniera mejor al fin público perseguido en cada área, no advirtiéndose que tal discrecionalidad vulnerara sus márgenes ni configurara abuso o exceso de poder. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fojas 63. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 66 y ss. y la demandada a fs. 76 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 598/2021 que obra a fs. 82 aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se pretende la anulación de la Resolución sin número de fecha 20 de abril de 2018, dictada por la Directora del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad de la Junta Departamental de Montevideo, que dispuso sancionar al actor con una observación escrita y anotación en el legajo personal (fs. 19 A.A.). Contra dicha decisión, que fue notificada al funcionario el 28 de abril de 2020 (fs. 21 de los A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de reposición y anulación (el 8 de mayo del mismo año - fs. 28 a 35 A.A.). Por Resolución Nº 13743 de fecha 23 de julio de 2020, dictada por la Junta Departamental de Montevideo, no se hizo lugar al recurso de apelación (fs. 72 A.A.) la que fue notificada el 31 de los mismos mes y año (fs. 79 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 28 de setiembre de 2020 - nota de cargo fs. 10). II) El Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y, en su mérito, confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se pasan a exponer. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 13 de abril de 2020 la Oficina Servicio de Relacionamiento con la Comunidad a cargo de la Sra. Viviana Ordoñez informó que: “… se constata que el funcionario Adolfo Pérez Ramos el día 2 de marzo marcó ingreso al Organismo a las 15:34 y la salida 21:08. Esta dirección tenía conocimiento del horario de ingreso, por el cual se le llamó la atención al ingresar. El funcionario dijo que solicitaría horas permiso a la entrada por temas personales ocurridos ese día que le impidieron avisar, a lo que accedí y solicité las ingresara en el cuaderno. Ese día se reintegraba de su licencia reglamentaria. Se constata en SRH que realizó un horario casi completo hasta las 21:08, y que solicitó por cuaderno 35 minutos de hora permiso a partir de las 21 horas, lo que no se corresponde con lo solicitado inicialmente, por lo que no se accede a dicha solicitud.” (fs. 7 A.A.). Se otorgó vista al actor (fs. 9 y 10 A.A.) que la evacuó en los términos de fs. 16 a 18 A.A. Finalmente, la Directora del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad adoptó la sanción que se resiste en obrados (19 A.A.). IV) Por un lado, el actor fundó la procedencia de la anulación del acto impugnado en la inexistencia de la falta imputada, por tener un horario móvil y por el uso de las horas permiso. Por otro, adujo haber sido sancionado dos veces por los mismos hechos en clara violación del principio non bis in ídem. Y, finalmente, alegó la existencia de una suerte de hostigamiento por parte de los jerarcas. No se comparte su temperamento. IV.1) De las actuaciones relevadas supra, surge que el 13 de abril de 2020 la Sra. Viviana ORDÓÑEZ constató la llegada tarde del actor el día 2 de marzo de 2020, y que éste le solicitó “ horas permiso a la entrada por temas personales ocurridos ese día que le impidieron avisar, a lo que accedí y solicité las ingresara en el cuaderno, … que realizó un horario casi completo hasta las 21:08, y que solicitó por cuaderno 35 minutos de hora permiso a partir de las 21 horas, lo que no se corresponde con lo solicitado inicialmente, por lo que no se accede a dicha solicitud.” (fs. 7 de los A.A.). Por otra parte, cabe relevar que no se encuentra controvertido que el día de los acontecimientos - 2 de marzo de 2020 - no mediaron razones de servicio o actividad alguna que ameritaran la permanencia del funcionario fuera de su horario habitual. Así, emerge del informe de fecha 20 de mayo de 2020 de la Sra. Viviana Ordoñez, y que obra a fs. 43 y 44 A.A., que: “… El sistema SGH solicita un horario central de referencia de todos modos, que en su caso es de 12:30 a 18:30 hs., por lo que sí tiene un horario normal de asistencia. La atención al público es en ese horario, los pasantes y funcionarios que dependen de él trabajan en ese horario, al igual que sus jerarcas. No había razones de servicio para hacer un horario distinto, ni para recargar pasantes y funcionarios con las tareas y la atención que debía hacer...” (el destacado no luce en el original). En efecto, la orden de salida el d ía en cuestión fue a las 18.30 horas y, por ende, no existió interés de servicio y/o actividad que avalara las afirmaciones del actor en cuanto a las tareas cumplidas. Corresponde destacar que las actuaciones se iniciaron con la Actuación Nº 1 de la Secretaría General de la Junta Departamental de Montevideo, por la cual solicitó a la Directora del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad informara los motivos por los cuales el día 2/03/2020 el accionante “… se encontraba sentado junta a la empresa de Vigilancia de esta Junta Departamental a las 21 horas, habiéndose dado la orden de salida a la hora 18:30” (fs. 1 vta. A.A.). En la especie, es de aplicación el Volumen III Relación Funcional del Digesto Municipal y sus sucesivas modificaciones. Al respecto, en el Libro II De la Relación funcional , su artículo 45 dispone que: “Los funcionarios contraen, desde el momento de su incorporación la obligación de desempeñar las tareas para que han sido designados, dentro de los horarios ordinarios y extraordinarios que establezcan las autoridades competentes. Sin perjuicio de la percepción de las retribuciones especiales que pudieren corresponder o se establezcan, la obligación a que refiere el inciso anterior puede comprender días hábiles, sábados, domingos y feriados laborables o no laborables, y trabajos en horas nocturnas.” (el destacado no luce en el original). Y en su artículo 46 establece que: “Los funcionarios tienen el deber de concurrir puntualmente al ejercicio de sus tareas. Constituye falta susceptible de sanción, la ausencia del funcionario en días u horas de servicio, sin estar debidamente autorizado o hallarse amparado por justa causa .”(el destacado no luce en el original). Por su parte, en el Libro III De la Relación Funcional del referido Digesto, bajo el capítulo De la asistencia y permanencia en sus funciones del personal de la Intendencia, su artículo 192 prevé: Los funcionarios podrán ser autorizados a ausentarse de la dependencia durante el horario de oficina, fijándose a esos efectos un máximo de tres horas mensuales. En cada Servicio se llevará uno o más libros, proporcionados por el Servicio de Gestión Humana, en los que se asentará en forma correlativa el nombre de los funcionarios que hayan sido autorizados a ausentarse de la dependencia, el motivo de la ausencia, las horas de salida y de regreso y la firma de los mismos y de quien los autoriza. Las ausencias en horas de labor, sin regreso, deberán ser autorizadas por el Director o quien lo sustituya. Cuando los funcionarios necesiten usufructuar las horas permiso o parte de dicho tiempo al comienzo de la jornada laboral, deberán comunicárselo a su Director el día anterior, quien si lo autoriza lo ingresará al programa de Sistema de Gestión Humana . Autorizado por la Dirección, el funcionario podrá marcar su tarjeta y presentarse en su oficina luego de usufructuar su tiempo permiso.” (el destacado no luce en el original). A su vez, el artículo R. 213 dispone: Los funcionarios que lleguen después de la hora reglamentaria o se ausenten hasta una hora antes de la finalización de sus tareas, tendrán un descuento en sus sueldos equivalente a las llegadas o salidas fuera de hora durante el mes. El descuento se efectuará por horas y las fracciones superiores a treinta minutos se computarán como una hora, no teniéndose en cuenta las inferiores. Los funcionarios que registren su asistencia después de los primeros sesenta minutos de la iniciación de las tareas quedarán automáticamente sancionados con la suspensión por ese día en el ejercicio de sus funciones correspondiéndoles el descuento pertinente. Sin perjuicio de lo establecido, los funcionarios tendrán un margen de dos horas mensuales por llegadas fuera de hora que no se computarán. Las ausencias por medidas gremiales se descontarán en proporción al tiempo efectivamente no trabajado, no rigiendo en este sentido lo precedentemente establecido. Y el artículo R. 423.2 reza: “Se consideran faltas leves las que se detallan a continuación y su sanción se graduará entre la observación verbal o escrita con constancia en el legajo personal, hasta 14 (catorce) días de suspensión con pérdida de los haberes correspondientes. Se consideran entre ellas: j) abandonar injustificadamente el trabajo, las dependencias de la institución durante el horario de trabajo sin autorización superior… m) registrar más de 180 (ciento ochenta) minutos de llegadas fuera de hora en un mes, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo R. 213 , inciso 3. Por su parte, la Resolución Nº 11.729 de fecha 27 de setiembre de 2012, dictada por la Junta Departamental de Montevideo, estableció el horario de 12:30 a 18:30 horas para el funcionamiento de las oficinas (fs. 24 infolios). Anteriormente, la Resolución Nº 2006/451 de fecha 12 de mayo de 2006 de la Mesa de la Junta Departamental de Montevideo había dispuesto: “1°) Todos los/as funcionarios/as de la Junta Departamental de Montevideo deberán cumplir el horario establecido en la mencionada Resolución. Por tanto ningún funcionario/a podrá comenzar su horario antes de la hora 12:00. (…) 5°) El incumplimiento de cualquiera de estas disposiciones dará lugar a las sanciones previstas en el literal m) del Artículo R. 423.3 del Libro II, de la Relación Funcional.” (fs. 26 y 27 infolios). (Nota: literal m) del Artículo R. 423.3 vigente a la fecha del dictado de la Resolución Nº 2006/451). Según lo establecido por el artículo 192 del Digesto citado, el usufructo de las horas habilitadas para ausentarse de la oficina debe peticionarse el día anterior y registrarse debidamente en los libros proporcionados por Gestión Humana, lo que no aconteció en obrados. En el caso, y de acuerdo a los dichos del actor y a lo informado por la Directora del servicio, el mismo día en que utilizaría las horas habilitadas se presentó a solicitarlas, incumpliendo con la normativa y con el horario completo, retirándose minutos antes de finalizar la seis horas de trabajo. Como manifestara en su voto el Sr. Ministro Dr. Luis María Simón: “El referido procedimiento no fue respetado, su constataci ón en los antecedentes y en las propias afirmaciones del actor exime de mayor análisis. Omisión que, como correctamente señala la parte demandada al contestar, no resulta menor dada la responsabilidad de las funciones del actor (Jefe Administrativo Grado 5 desde el año 2019, según surge de su legajo personal a fs. 95 A/A). Por su parte, el hecho de la supuesta habitualidad de la permanencia en el organismo fuera del horario central, por parte del promotor y otros funcionarios del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad, no puede interpretarse más allá de las necesidades del propio servicio que, como se indicara, el día en análisis no demandaba la prestación de funciones fuera del horario central.” Así, de conformidad con las normas reseñadas la Administración se encontraba facultada a aplicar una sanción de observación. Repárese que de los antecedentes surge que se le confirió la posibilidad de presentar descargos (fs. 17 y 18 A.A.) y que ni en tal ocasión, ni al interponer los recursos administrativos (fs. 28 y siguientes A.A.), ofreció probanzas que permitieran desvirtuar la plataforma fáctica en función de la cual se le sancionó. Es más, al presentar sus descargos peticionó su traslado, solicitud que fue gestionada conforme emerge de su legajo personal (fs. 96 A.A.). En suma, de lo que se viene de reseñar resulta que la falta existió y que la Administración procedió conforme a derecho, lo que determina que este agravio no sea de recibo. IV.2) Tampoco lo es el fincado en la violación del principio de non bis in idem. Es de verse que no existió otro procedimiento ni una sanción previa por los hechos ocurridos el 2 de marzo de 2020 y que dieron cima a la sanción que aquí se impugna. En tal sentido, existieron dos comportamientos disímiles, acaecidos el mismo día y perfectamente diferenciables. Cobra relevancia lo consignado por la Directora en su informe de fecha 13 de abril de 2020, que echa por tierra el argumento esgrimido por el actor de que aquélla ya le había llamado la atención. En el referido informe, que luce a fs. 7 A.A., se expuso: “Esta dirección tenía conocimiento del horario de ingreso, por el cual se le llamó la atención al ingresar. El funcionario dijo que solicitaría horas permiso a la entrada por temas personales ocurridos ese día que le impidieron avisar, a lo que accedí y solicité las ingresara en el cuaderno. (...) Dado que permaneció en el Organismo fuera del horario normal de funcionamiento sin autorización previa, y sin dar cumplimiento a lo pautado en cuanto a la solicitud de horas permiso, y teniendo en cuenta que dicha conducta es pasible de sanción, se solicita dar vista al funcionario Adolfo Pérez Ramos...”. Así las cosas, la referida actuación de la Sra. Ordóñez, que consistió en un llamado de atención al ingresar, nunca se concretó ni se materializó en una sanción. De modo que no existe violación del principio non bis in ídem. IV.3) Finalmente, no se vislumbra el denunciado hostigamiento por parte de los jerarcas, que configuraría una hipótesis de desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia N° 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por todo lo cual, también corresponde desestimar este agravio. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, y conforme a derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)