Sentencia Definitiva N° 558/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 558 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “URANEL S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de nulidad” (Ficha No. 42/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 34 que el 19 de febrero de 2020 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 52/2019 de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, que declaró frustrada la Licitación Abreviada Nº 22.111 para la adquisición de once autoelevadores con capacidad de carga de 4.5 toneladas y de un autoelevador con capacidad de carga de 13.5 toneladas para los distintos puertos de la ANP por no ajustarse ninguna de las ofertas presentadas a los requisitos del PCP que rigió el llamado (fs. 385 y 386 de los A.A.). Indicó que de las cuatro empresas que realizaron sus ofertas para los elevadores de 4.5 toneladas, solamente la firma URANEL S.A. cumplió con las especificaciones técnicas sustanciales. Postuló que la resolución impugnada era contraria a las reglas de derecho rectoras del procedimiento de contratación de referencia en particular y de la contratación administrativa en general. Agregó que el acto lesionó el elemental principio de la interpretación contextual, sistemática y armónica de todo texto del Pliego de Condiciones Particular al considerar que URANEL S.A. incumplió la propuesta económica por cotizar en euros y no en dólares, como estableció el artículo 24 del PCP. Recordó que el artículo 10 del Pliego regulaba lo referente a la forma de pago, estableció que “(…) en caso que el oferente cotice en una moneda diferente, se tomará el arbitraje del día hábil anterior a la fecha de apertura, publicada por la Mesa de Cambios del Banco Central del Uruguay”. Cuestionó el criterio de la demandada que consideró frustrada la licitación porque la única empresa que cumplía con todos los requisitos técnicos no cotizó en dólares cuando el propio pliego estableció el caso de que el adjudicatario cotizara en otra moneda. Señaló que el art. 26 del pliego de condiciones particulares disponía que en caso de constatarse defectos formales la Administración concedería dos días hábiles para su subsanación, plazo que no le fue conferido a la accionante. Por otra parte, sostuvo que previo al dictado de la Resolución enjuiciada no se le otorgó vista previa a fin de poder articular su defensa. Finalmente, expuso que la motivación del acto era errónea en tanto partió de un error de interpretación. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 66, el 11 de noviembre de 2020 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Sostuvo que la motivación del acto surgía de la propia resolución al señalar los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a su dictado, y de los antecedentes administrativos que la fundaron. Citó el art. 24 del PCP, y agregó que de su simple lectura surgía que las ofertas debían ser en dólares y quien no lo hiciera incumplía el pliego. Detalló el análisis de ofertas realizado por la Comisión de Adjudicaciones, y afirmó que ninguna de las empresas calificó en todos los ítems por lo que se declaró frustrada la licitación por no ajustarse las ofertas presentadas a los requisitos del PCP. Adujo que, haber aceptado la oferta de la actora basado en el art. 10 del pliego, hubiese implicado modificar la oferta y violar el principio de igualdad de los oferentes. En cuanto al agravio referido a la falta de vista previa, manifestó que el PCP no previó ese extremo, habiendo establecido el artículo 28 que “ el acto administrativo que disponga la adjudicación o rechazo de las ofertas será notificado personalmente a los oferentes”, lo que sucedió en la especie. Recordó que, tampoco el TOCAF preveía la vista previa en los casos de licitaciones abreviadas respecto a las actuaciones previas al dictado de la resolución que adjudicara o rechazara las ofertas. Consideró que, en todo caso, el pretensor debió impugnar el PCP por no prever el otorgamiento de vista previa de las actuaciones y del informe de la Comisión Asesora, por lo cual no era ahora el momento de pretender su modificación. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 83. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 86 y ss. y la demandada a fs. 90 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 594/2021 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 94 a 97). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 52/2019 de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, que declaró frustrada la Licitación Abreviada Nº 22.111 para la adquisición de once autoelevadores con capacidad de carga de 4.5 toneladas y de un autoelevador con capacidad de carga de 13.5 toneladas para los distintos puertos de la ANP por no ajustarse ninguna de las ofertas presentadas a los requisitos del PCP que rigió el llamado (fs. 385 y 386 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora el 28 de febrero de 2019 (fs. 388 vta. A.A.), interpuso en tiempo y forma (el 8 de marzo del mismo año) recursos de revocación, jerárquico y anulación (fs. 2 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 20 de noviembre de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 19 de febrero de 2020 - nota de cargo a fs. 40). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que por Resolución Nº 299/2018 del 10 de agosto de 2018 el Gerente General de la ANP resolvió aprobar el pliego de condiciones particulares parte I para el llamado a licitación abreviada para la adquisición de once autoelevadores con capacidad de carga de 4,5 toneladas y de un autoelevador con capacidad de carga de 13,5 toneladas para los distintos puertos de la ANP (fs. 340 A.A.) siendo agregado el Pliego a fs. 326 y ss de los antecedentes. El 11 de octubre de 2018 se realizó la apertura de las ofertas, presentándose URANEL S.A., AUTO ELEVADOES L. RAMIREZ S.A., CORIN S.A. y GRUAS SA BLAS URUGUAY S.R.L. (fs. 377 A.A.). A fs. 378 y 380 se agregó cuadro comparativo de las ofertas y evaluación de las propuestas concluyendo la Comisión Asesora de Adjudicaciones que “basada en la evaluación técnica adjunta y atento a lo dispuesto en el Artículo 27° que establece que la ANP se reserva el derecho a rechazar todas las ofertas, si entiende que los precios ofertados son claramente inconvenientes para la Administración o por cualquier otra causa al amparo de resolución fundada que así lo establezca, encuadrando el presente en las razones esgrimidas” Con fecha 4 de enero de 2019 se realizó informe técnico de la licitación abreviada Nº 22111 que concluyó que en el caso de los autoelevadores de 4.5 toneladas la única oferta factible de ser adjudicada técnicamente es la de la Empresa URANEL S.A. con la marca Linde modelo H45D serie 394 de origen Alemania, y en caso de los autoelevadores de 13.5 toneladas ninguna de las ofertas son técnicamente factibles de ser adjudicas (fs. 381 a 383 A.A.). Finalmente, recayó el acto que se procesa en autos (fs. 385 y 386 A.A.). IV) La argumentación de la actora gira en torno a tres cuestiones: el criterio sobre la admisibilidad de su propuesta económica en euros y no en dólares, la falta de vista previa y la errónea motivación del acto. IV.1) La impugnante cuestionó la decisión de la Administración por la cual entendió que incumplió la propuesta económica por cotizar en euros y no en dólares, en virtud de lo dispuesto por el artículo 24 del PCP, sin considerar el artículo 10 del pliego regulaba lo referente a la forma de pago. No se comparte su temperamento. El Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Abreviada Nº 2211 para la adquisición de once autoelevadores con capacidad de carga de 4,5 toneladas y de un autoelevador con capacidad de carga de 13,5 toneladas para los distintos puertos de la ANP, estableció en la Sección II CONDICIONES DEL SUMINISTRO su artículo 10 Forma de Pago: Los pagos se harán en dólares estadounidenses. (...) En el caso que el oferente cotice en una moneda diferente se tomará el arbitraje del día hábil anterior a la fecha de apertura, publicado por la Mesa de Cambios del Banco Central del Uruguay” (fs. 328 vta. y 329 A.A.). Y en la Sección III PROCESO LICITATORIO el artículo 24 Propuesta económica dispuso: “La oferta estará compuesta por: (…) Todos los ítems serán cotizados en dólares estadounidenses, y no se aplicará fórmula alguna de ajustes de precios” (fs. 332 y vta. A.A.). Por su parte el artículo 26 Apertura y análisis de ofertas en su numeral 26°5 Análisis de ofertas dispuso: “A los efectos de la adjudicación, la Comisión Asesora de Adjudicaciones evaluará las ofertas presentadas en función de los siguientes criterios de clasificación y evaluación: A- Garantía de buen funcionamiento (Artículo 8º) B- Plazo de entrega del suministro (Artículo 11º) C- Verificación de presentación de los documentos (Artículo 20º) D- Antecedentes (Artículo 22º) E- Propuesta técnica (Artículo 23º) F- Propuesta Económica” (Artículo 24º). Solamente las ofertas que hayan sido calificadas (“SI”) en todos los conceptos evaluados se considerarán para su adjudicación ” (fs. 333 vta. A.A.) Ahora bien, realizado el análisis de las diversas ofertas presentadas por parte de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, emerge que ninguna de las ofertas presentadas obtuvo un SI en todos los conceptos evaluados, consignó respecto a la propuesta económica de la actora que “… la cotización de los autoelevadores es expresamente presentada en euros. En su mérito, siendo la única oferta técnicamente aceptable, al incumplir la forma de cotización, y dado que PCP no admite variaciones, la propuesta no puede ser considerada.” (fs. 379 A.A.) Es de verse que este extremo no surge controvertido, sino que la parte actora en su escrito de demanda, reconoció que su oferta no fue presentada en dólares por lo que no cumplió con todos los conceptos requeridos y evaluados. Por su parte, no sería posible admitir la conversión de la moneda ofertada a dólares, aplicando el criterio del artículo 10 que postuló el accionante, en tanto ese supuesto fue contemplado únicamente para la forma de pago, y no respecto a la presentación de la propuesta económica, que dispuso específicamente en el artículo 24 citado que debería ser realizada en dólares estadounidenses. Así, aceptar semejante modificación de criterio implicaría modificar la oferta, lo cual violaría flagrantemente el Principio de Igualdad de los oferentes. Y, debe observarse que el Pliego previó la posibilidad de subsanar defectos formales en la presentación de la documentación requerida, contando para ello con un plazo de dos días los oferentes para subsanarlo, y su aceptación o rechazo estará EXCLUSIVAMENTE a cargo de la Administración (art.26º.1 Fs. 333 A.A.), en el caso no se trató de la presentación de un documento defectuoso, sino que se apartó de la forma de cotización dispuesta. Entiende el Tribunal que la interpretación del Pliego efectuada por la Administración no fue desajustada sino que, por el contrario, era la única y racional intelección que cabía dentro del contexto de los términos que componen “la ley del contrato”. Ahora bien, la facultad discrecional de la Administración a la hora de evaluar el ajuste de la oferta al pliego “… no supone que se pueda pasar por alto lo estipulado en el Pliego de Condiciones, que por su trascendencia, la doctrina lo ha denominado, con todo acierto, “la ley del contrato”, por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derecho y obligaciones de los intervinientes en la licitación, obligatorias para todos, inclusive la propia Administración” (Dromi, Licitación Pública, 1999, pág. 273). Al respecto, señala CAJARVILLE que “… el principio de respeto a los pliegos de condiciones descansa en la disposición legal (art. 54 del TOCAF) que establece que los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos, imponiendo el rechazo de aquellas que se aparten de sus exigencias (cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, FCU, 2008, págs. 308 y ss.). Sobre los procedimientos competitivos de contratación administrativa, la Corporación, en Sentencia No. 633/2009, entre otras, manifestó que: “... es un principio inconcuso que el pliego de condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”: Págs. 289/290).” Sin embargo, en el caso la Administraci ón no se apartó de una razonable interpretación del pliego cuando, al analizar las propuestas relevó que la propuesta fue presentada en euros por lo que no podía ser considerada. En consecuencia el referido agravio será desestimado. IV.2) Tampoco resultan de recibo los agravios, fincados en la falta de vista previa y en la errónea motivación del acto. En el caso no existía el requisito de otorgar vista previa por no verificarse los extremos del art. 67 del TOCAF ni las condiciones generales de contratación. En ese sentido el artículo 67 del TOCAF reza: “En todo procedimiento competitivo de contratación cuyo valor supere el cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo, una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de las normas o condiciones preestablecidas, la Administración deberá dar vista del expediente a los oferentes. A tales efectos se pondrá el expediente de manifiesto por el término de cinco días, notificándose a los interesados en forma personal, telegrama colacionado, fax, correo electrónico u otro medio hábil de comunicación dentro de las veinticuatro horas de decretado el trámite aludido. Los oferentes podrán formular por escrito, dentro del plazo establecido en el inciso precedente, las consideraciones que les merezca el proceso cumplido hasta el momento y el dictamen o informe de la Comisión Asesora. No será necesario esperar el transcurso de dicho plazo si los interesados manifestaren que no tienen consideraciones que formular. Los escritos o impugnaciones que se formulen en esta etapa por los interesados serán considerados por la Administración como una petición de acuerdo con lo dispue sto por los artículos 30 y 318 de la República a tener en cuenta al momento de dictar la resolución de adjudicación y respecto de la cual debe existir informe fundado. El interesado remitirá copia del escrito o impugnación presentada al Tribunal de Cuentas, disponiendo de un plazo de cuarenta y ocho horas a tales efectos” Y el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los contratos de suministros y servicios no personales aprobado por el Decreto Nº 131/014 del Poder Ejecutivo (fs. 356 vta. y ss., A.A.) en su artículo 13.7 Vista de las actuaciones dispone: “En todo procedimiento competitivo de contratación cuyo valor supere el cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo, una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de las normas o condiciones preestablecidas, la Administración deberá dar vista del expediente a los oferentes, excepto de aquella información de carácter confidencial contenida en las ofertas respecto de la cual se haya dado cumplimiento a la normativa vigente en la materia para ser considerada como tal (Ley N° 18.381 y Arts. 28 a 32 del Decreto N° 232/010) debiendo haber sido presentadas en ese carácter (Art. 10 Ley N° 18.381)” (fs. 366 vta. A.A.). Por su parte, el acto luce adecuadamente motivado, lo que se extrae no solo de su lectura, sino de los profusos antecedentes que lo originaron. Así, las actuaciones que vienen de referirse supra constituyen el proceso de formación del acto, y al decir de MARIENHOFF, en tesitura admitida por la mayoría de la Corporación, se erigen en motivación suficiente del acto administrativo. En tal sentido, ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal en la materia que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “ forma” del acto; en el proceso de “ formación” o en el de “ expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). IV.3) En conclusi ón, no se verifican irregularidades en el proceso licitatorio realizado ni se aprecia ilegitimidad alguna en la declaración sin efecto o desierta del llamado. Sobre la cuestión que nos ocupa ha dicho el Tribunal en reiteradas ocasiones, entre ellas en la Sentencia Nº 385/2018, que: “…con respecto al cuestionamiento de la potestad de la Administración para declarar desierta la licitación, se estima que es un aspecto que no ofrece duda alguna sobre su alcance, por cuanto el art. 59 del TOCAF, establece, claramente, que: “Los ordenadores de gastos serán competentes para disponer la adjudicación definitiva de cada contratación o declararla desierta en su caso, o de rechazar la totalidad de las ofertas presentadas”. (Sentencia No. 210/987). En consecuencia, es de rechazo el agravio que refiere a que con el acto enjuiciado se vio vulnerado su interés directo, personal y legítimo, en tanto, las empresas oferentes en una licitación no gozan de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo a ser adjudicatarias, sino de una mera expectativa de que finalmente sea su oferta la vencedora. Ésta ha sido por otra parte la orientación de la jurisprudencia del Tribunal, que ha sostenido en forma constante e invariable, que “....es necesario precisar que la licitación no es un procedimiento de contratación instituido para proteger los intereses del licitante o proveedor, sino primordialmente para proteger el superior interés público en materia de contrataciones, procurando condiciones óptimas o, cuando menos, las mejores que posibiliten el negocio de que se trate. Y de paso controlar el correcto proceder de los funcionarios con poderes para comprometer o invertir, de que algunos están investidos. El licitante no tiene un derecho a la adjudicación sino tan solo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensión (Conf. 8/86, 377, 387, 622 y 490 de 1988). El oferente no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a la adjudicación, pudiendo la Administración proceder sin responsabilidad al rechazo de todas las ofertas. Si las ofertas se estiman inconvenientes, la Administración puede rechazarlas todas y hacer un nuevo llamado. El punto es claro. Los proponentes no pueden exigir una adjudicación, no tienen derecho a ella y sí solamente una expectativa fundada. Por lo demás esa facultad de rechazo está generalmente consagrada en los Pliegos” (Sayagués, “Tratado...”, T. I, pág. 566 ED. 1987)” (Sentencia No. 210/87).” (Ver en ese sentido las sentencias Nos. 519/2004, 531/2004, 264/2006, 294/10). (...) Debe recordarse, que el acto de adjudicación es esencialmente discrecional y solo cabe limitarlo, como destaca CASSAGNE, sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. Respetando esos principios, la decisión de contratar con determinado oferente puede legítimamente responder a distintos criterios que la Administración puede manejar de modo discrecional. (Cfme. CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo” Editorial ABELEDO PERROT, p. 86 y p. 105/108). En esa línea, tiene dicho la Corporación que sólo lo reglado genera derechos y la adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca que, precisamente, consiste en seleccionar entre varias opciones posibles, la que a su juicio, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración. Sólo puede exigírsele que respete las formas requeridas, que los motivos de la decisión se ajusten a los datos del caso y que los móviles que han determinado su pronunciamiento no sean espurios (Sentencia No. 8/86, citada en sentencia 205/17). De manera que no existe para el oferente, un derecho subjetivo a la adjudicación, sino el interés legítimo de que la Administración siga los pasos pautados por la ley y el Pliego, y no actúe en forma desviada del fin por el que debe velar.” En definitiva, nada cabe objetar a la Administración en cuanto, siguiendo lo recomendado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, resolvió declarar frustrada la licitación por no ajustarse ninguna de las ofertas a los requisitos del pliego. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).