Sentencia Definitiva N° 556/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de setiembre de 2022. No. 556 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GARCÍA, MARÍA VICTORIA Y OTRAS con INISA. Acción de nulidad” (Ficha No. 478/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, las actoras María Victoria GARCÍA, Yamila COITINHO, Cecilia MACRI y Verónica KAPRELIAN, dedujeron pretensión anulatoria contra el acto dictado por el Directorio de Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente (en adelante INISA), el día 18 de octubre de 2019, (Acta 33) mediante la que se dispuso: “Procédase a la baja de la compensación 612 común a los siguientes funcionarios pertenecientes a la División Jurídica Notarial: María Victoria García, C.I. 4.620.155-1, Yamila Coitinho, C.I. 4.800.305-2, María Macri, C.I. 4.334.341-9, Andrea Núñez, C.I. 2.710.508-3, Verónica Kaprielian, C.I. 2.710.508-3 y Luciano Corti, C.I. 3.733.049-8 en virtud de lo expresado en el Artículo 612 de la Ley No. 16.736 ‘con destino a compensar al personal que trabaja su horario completo en Hogares Oficiales con población de alto riesgo’” (fs. 76 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado es ilegítimo por haber sido dictado con vicios formales y sustanciales, que afectan su validez. En tal sentido, adujeron que fue dictado sin otorgarse vista previa y sin fundamentarse las razones que conllevaron a la Administración a resolver el cese de la partida. Relataron que tres de las cuatro comparecientes son funcionarias que desarrollan tareas en instrucción sumarial, dependientes del Departamento de Sumarios de la División Jurídico Notarial; mientras que, la Sra. COITINHO fue recientemente trasladada a otro servicio dentro de la Institución. Señalaron que el 8 de agosto de 2017 presentaron una petición administrativa ante el Instituto a fin de obtener el pago de una compensación especial en aplicación del artículo 612 de la Ley No. 16.736 fundándose en la previsión normativa en cuanto establece “situaciones que merecen consideraciones especiales”. Afirmaron que los fundamentos esgrimidos fueron totalmente compartidos por la Asesoría Letrada, quien concluyó en el sentido de que correspondía el otorgamiento de la partida y así se dispuso. La misma fue abonada desde el 23 de noviembre de 2017. Se agraviaron por entender que la volición resistida carece de motivos. Apuntaron que no existe ni una sola explicitación de las razones para la inaplicabilidad de la norma que, dos años antes, consideraron que habilitaba el pago de la compensación. Claramente, existe ausencia de motivos lo que conlleva al cercenamiento del derecho de defensa. Adujeron que la situación que dio lugar a la concesión de la partida se mantiene incambiada, por lo tanto, ello no resulta argumento para disponer el cese. Las funcionarias realizan las mismas tareas que dieron mérito a la compensación especial y en idénticas condiciones. En otro orden, destacaron que no hubo informe técnico de la Asesoría Letrada a fin de conocer las razones por las que se dio de baja la partida otorgada. Otro error procedimental fue la ausencia de vista previa a fin de ejercer el derecho de defensa. Destacaron que de los antecedentes emerge claramente como en cuatro actuaciones se resolvió el cese. Manifestaron que cuentan con derechos adquiridos respecto de la compensación 612 dada de baja, puesto que integra el salario atendiendo al carácter alimentario del mismo. Todo ello, deviene en una rebaja salarial descontándose un monto que era percibido desde hace dos años. Citaron jurisprudencia y, finalmente, solicitaron la anulación del acto administrativo atacado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Sostuvo que el día 18 de octubre de 2019 el Directorio del Instituto resolvió la baja de la compensación 612 con destino a compensar al personal que trabaja su horario completo en Hogares Oficiales con población de alto riesgo. Indicó que el acto les fue debidamente notificado a las comparecientes, abriéndose así la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Manifestó que el acto fue dictado en ejercicio de la potestad discrecional de la Administración, la misma potestad que dio mérito a su otorgamiento oportunamente. Destacó que la compensación está prevista para quienes tienen contacto directo con la población, mientras que, las funcionarias labran actas en la oficina y muy escasamente concurren a los Centros. Aseguró que, como consecuencia de ello, el pago de la partida genera desigualdad respecto de aquellos funcionarios de dichos Centros. Citó doctrina y consideró que la ausencia de vista previa no constituye “per se” un vicio que invalide el acto atacado. A su entender, no es preceptivo conferir vista previa pues no se trata de un acto sancionatorio. Enfatizó en que el acto fue debidamente notificado. Respecto de la partida indicó que se encuentra regulada por el art. 612 de la Ley No. 16.736 que pretende compensar la labor de quienes realizan tareas en hogares con población de alto riesgo en horario completo. Ello, para atender que el funcionario que cumple tareas de forma permanente e ininterrumpida en Centros con población especial puede verse afectado en su integridad física y emocional, lo que en el caso de las accionantes no acontece. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6879/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 58, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 93 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 61 - 66 vto. y fs. 69 - 72 vto., respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 689/2021, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 75 - 76 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 78). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a María Victoria GARCÍA el día 29 de octubre de 2019 (fs. 80 de los A.A.), a Verónica KAPRIELIAN y Yamila COITINHO el día 30 de octubre de 2019 (fs. 81 a 84 de los A.A.) y a María Cecilia MACRI el día 4 de noviembre de 2019 (fs. 85 de los A.A.). Las comparecientes lo resistieron mediante la interposición de los recursos de revocación y anulación en subsidio el día 08 de noviembre de 2019 (fs. 7 y 8 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 5 de junio de 2020 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 17 de agosto de 2020 (nota de cargo fs. 13 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto dictado por el Directorio de Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente (en adelante INISA), el día 18 de octubre de 2019, (Acta 33) mediante la que se dispuso: “Procédase a la baja de la compensación 612 común a los siguientes funcionarios pertenecientes a la División Jurídica Notarial: María Victoria García, C.I. 4.620.155-1, Yamila Coitinho, C.I. 4.800.305- 2, María Macri, C.I. 4.334.341-9, Andrea Núñez, C.I. 2.710.508-3, Verónica Kaprielian, C.I. 2.710.508-3 y Luciano Corti, C.I. 3.733.049-8en virtud de lo expresado en el Artículo 612 de la Ley No. 16.736 ‘con destino a compensar al personal que trabaja su horario completo en Hogares Oficiales con población de alto riesgo’” (fs. 76 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El 8 de agosto de 2017 las promotoras presentaron una petición ante el Instituto solicitando la inclusión del art. 612 (fs. 1 a 9 de los A.A. Carpeta de tapas verdes). Se solicitó informe al Departamento de Gestión y Desarrollo Humano a fin de que dictaminara acerca del tipo de vínculo laboral de los promotores (fs. 12 de los A.A.). Se agregaron las fojas de servicio respondiendo a la solicitud (fs. 14 a 29 de los A.A.). El Departamento Jurídico elaboró un informe, en el cual señaló que: “No habría obstáculo en otorgar el beneficio del art. 612 a los peticionantes que son también funcionarios del Instituto” (fs. 34 y 35 de los A.A.). Se pronunció el Departamento de Gestión y Desarrollo Humano referenciando el art. 612 multicitado y la Resolución 751/96 del INAME (fs. 42 y 43 de los A.A.). El día 1° de diciembre de 2017 luce actuación en la que, según sesión del Directorio de INISA de fecha 23 de noviembre de 2017 (Acta 37) se autorizó el pago de la compensación (fs. 46 de los A.A.). Posteriormente, se labró consulta respecto del pago retroactivo de la compensación otorgada en el mes de noviembre de 2017 (fs. 55 de los A.A.), resolviéndose el no pago de forma retroactiva por no haber sido dispuesto por el Directorio (fs. 63 de los A.A.). Se archivó el expediente tal como luce a fs. 64 dispuesto el día 23 de marzo de 2018. Con fecha 22 de noviembre de 2019, a solicitud de la Dirección General Administrativa, se produjo el desarchivo del expediente (fs. 65 de los A.A.) Sin que mediara informe alguno, con fecha 23 de octubre de 2019 se dictó el acto enjuiciado (fs. 76 de los A.A.). IV) Habiendo analizado los argumentos de la parte actora y la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada falta de vista previa. En el orden formal, las promotoras esgrimieron como agravio que el acto impugnado fue dictado sin conferírsele la correspondiente vista previa, por lo que se cercenó su derecho de defensa. A juicio del Tribunal, el agravio es de recibo. De los recaudos allegados al proceso no surge que previo a adoptar la decisión que se resiste, la Administración haya noticiado a las comparecientes. A juicio del Tribunal, la decisión abrupta de revocar la primigenia resolución debió, al menos, dado su contenido claramente lesivo para las comparecientes, estar precedida de vista previa a las implicadas, a fin de que pudieran ser oídas y articular sus defensas, lo que no se verificó en la especie. Y, ello por cuanto la volición resistida redujo los ingresos que las accionantes venían percibiendo por su labor desde el 23 de noviembre de 2017. Como bien se consignara en la Sentencia No. 556/01 de la Sala, se trata de la regla anglosajona “his day in court” señalada por el Prof. COUTURE y por toda la doctrina procesalista, aplicada a la vía administrativa; regla que tiene linaje nada menos que CONSTITUCIONAL (arts. 12, 66, 72 y ccs.), LEGAL (art. 8, Pacto de San José de Costa Rica), y REGLAMENTARIO (arts. 2 lit. “i”, 5, 76, 171 y ccs., Decreto No. 500/991), además de conformar un verdadero principio general de Derecho cuyo enunciado es muy simple: nadie puede ser objeto de la imposición de un perjuicio sin ser antes oído (artículos 72, 332 y ccs., Constitución). A su vez, el Prof. Dr. Rúben CORREA FREITAS, en publicación de la Oficina Nacional del Servicio Civil, a propósito del principio “del debido proceso”, cuya fuente en general se encuentra en los arts. 12 y 18 de la Carta y que en materia administrativa resulta específicamente del art. 66 de la misma, señala en conceptos plenamente compartibles por su claridad y precisión: “El debido proceso es el derecho que tiene toda persona de tener su día ante el Tribunal o ante el Juez. En materia administrativa, es el derecho de todo administrado de que se dé vista de las actuaciones administrativas, de ser defendido por un Abogado, de que puede formular sus descargos, de presentar y solicitar que se realicen pruebas. En definitiva, que la Administración no pueda ni deba adoptar una resolución definitiva, sin que antes el particular o el funcionario inculpado puedan tener cabal conocimiento de las actuaciones administrativas, sin que puedan realizarse pesquisas secretas. De este principio, pues, se derivan los principios de publicidad y contradicción, lo que asegura una mayor participación del administrado en el procedimiento administrativo y en la formación de la voluntad administrativa, como expresamente lo consagra el art. 23 de la Constitución Española de 1978.”. (CORREA FREITAS, Rúben. “Los Principios del Procedimiento Administrativo en el Decreto No. 500/91”, en “Procedimiento Administrativo Común y Disciplinario”, en publicación de la Oficina Nacional del Servicio Civil, ed. 1998, pág. 138)”. Por lo dicho, el Tribunal considera de recibo el agravio formal planteado. VI) Sobre la alegada falta de motivación. En cuanto a lo sustancial, las promotoras adujeron que la Administración no fundamentó de forma alguna, la decisión que adoptara respecto a cesarles el pago de la compensación 612, lo que también colocó a las actoras en un estado de indefensión, invalidando a la postre el acto impugnado. A juicio del Tribunal, el agravio también es de recibo. Asiste razón a las promotoras al sostener que el acto enjuiciado carece de motivación. Tal como manifiestan se trata de una actuación administrativa en la que solamente se consignó la baja de la compensación 612 que percibían sin expresarse motivo alguno. Por su parte, la demandada indicó que la motivación surge de la situación especial de las funcionarias y que, el actuar del Instituto, en cuanto a la concesión o cese de una partida es de resorte discrecional. Sin embargo, ninguno de estos argumentos fue esgrimido con anterioridad a la decisión adoptada. No surge de los antecedentes administrativos, actuación alguna que explicite los motivos vertidos por la defensa en el escrito de contestación de la demanda. En tal sentido, es jurisprudencia firme del Tribunal que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. (Marienhoff: "Tratado de Derecho Administrativo" T. II, págs. 330 y 331). Si bien, la Corporación, no cuestiona que el otorgamiento de compensaciones forma parte del ámbito de discrecionalidad de la Administración, a los efectos de no incurrir en arbitrariedad, se deben explicitar claramente las razones por las cuales algunos de los requisitos que tuvo en cuenta el Organismo para otorgar la compensación en cuestión habían variado, en aras de justificar la medida cuestionada, lo cual no se advierte en la especie. Al respecto, en términos que corresponde reiterar, expuso el Tribunal: “No es menos cierto que aun tratándose de poderes discrecionales estos deben ejercerse racionalmente y, a sus efectos, la fundamentación del acto con adecuados motivos es lo que permite distinguir el juicioso y legítimo ejercicio de los mismos con la mera arbitrariedad o capricho o, incluso, el encubrimiento de móviles diversos. La fundamentación ex post facto, que en el caso se concretó recién al contestar la demanda, no sanea, como parece evidente, el vicio original, desde que, y en la vía administrativa la ocurrente -como en el caso- quedó totalmente desguarnecida al ignorar y no poder controvertir los fundamentos de su traslado (cf. S. Marienhoff: "Tratado..." T. II, pags. 328/331). La motivación posterior distinta, explicitada en la resolución confirmatoria de la Administración no puede ser admitida, en razón del principio de la inadmisibilidad de la motivación "ex-post-acto". La motivación puede darse en el momento de la formación de la voluntad de la Administración, cuando existe constancia de los hechos o circunstancias que constituyen el motivo, en el proceso de formación del acto o en el momento de la expresión, cuando en el propio acto se expresa la motivación en cuestión. Se ha expresado, en efecto, que "la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la "expresión" de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de "formación de la voluntad administrativa". No es admisible la motivación "sucesiva" a "posterior" porque la misma traslada el problema del "saneamiento" del acto administrativo, por cuanto un acto que debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto viciado" (Marienhoff: "Tratado de Derecho Administrativo" T. II, págs. 330 y 331; Cf. sents. del Tribunal Nos. 433/88, 522/88, 529/88 y 763/88 en A.D.A., T. III, págs. 33 y 34 Nos. 103, 106, 108 y 109 y más recientemente sent. Nos. 37/90 y 485/90). La falta de motivación constituye un vicio, según nuestro derecho positivo (v. gr. Dec. 640/73, art. 104) siguiendo la doctrina más prestigiosa, de tal entidad que determina la anulación del acto. Sent. 656/99” (Cf. Sentencia No. 392/2020). VII) Como colofón, huelga precisar que, lo señalado no impide a la Administración, eventualmente, dictar un nuevo acto, previa indagatoria de los fundamentos y vista a las partes interesadas, modificando hacia el futuro lo que entienda pertinente, sin afectar el lapso pasado. Asimismo, para cumplir el presente fallo, habrá de abonar las diferencias entre lo efectivamente liquidado y lo que correspondía según la decisión jurisdiccional. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).