Sentencia Definitiva N° 536/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2022. No. 536 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NELSON ORLANDO HERMIDA S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 116/2020). RESULTANDO : I) A fs. 3 comparecieron Viviana HERMIDA COTIC y Mauricio HERMIDA COTIC, en nombre y representación de NELSON ORLANDO HERMIDA S.A., a demandar la nulidad de la Resolución del Director General de Rentas No. 3004/2019 de 23 de agosto de 2019, que resolvió adjudicar a la firma INGENER SOCIEDAD ANÓNIMA, la licitación abreviada No. 21/2019 para el “suministro, instalación y mantenimiento de dos Grupos Electrógenos para el edificio sede de esta DGI (…)” (AA fs. 406 y vta.). Señaló que cumplió con todos y cada uno de los requisitos del pliego, sin embargo, el acto impugnado resuelve adjudicar la contratación a la firma INGENER SOCIEDAD ANÓNIMA y se fundamenta en que la propuesta de su representada no es aceptada por cotizar la obra con aportes de Industria y Comercio cuando corresponde aportar por el régimen de la construcción (Decreto-Ley No. 14.411). Resaltó que la obligatoriedad de los aportes de las leyes sociales por el régimen de la construcción bajo el Decreto-Ley No. 14.411 es por cuenta y cargo del propietario o quien detente derechos sobre el inmueble. Sin embargo, y conforme surge del art. 9º del pliego de condiciones las cargas sociales son por cuenta del adjudicatario lo cual descarta primariamente la aplicación de ese Decreto-Ley No. 14.411 y lleva a la conclusión que los aportes deben realizarse por el régimen de Industria y Comercio. Destacó que en ninguna parte del pliego de la licitación se expresa que los aportes o cotización debieran ser por la construcción y dicha norma, por lo cual la interpretación de la Administración al respecto es antojadiza, arbitraria y con el claro fin de favorecer a una empresa. Afirmó que no surge del pliego que no pudiese aportar por el régimen de Industria y Comercio y precisó que el espíritu del pliego era que cumpliera con las leyes sociales sin importar qué régimen rigiera la aportación. Indicó que dentro de su giro de actividad puede aportar de las dos maneras, tanto Industria y Comercio como construcción y asombra que el Poder Ejecutivo desconozca ahora lo que aprueba en otros ámbitos. Insistió que de ser un requisito excluyente el aporte únicamente por la construcción, ello debió especificarse claramente, pero en el pliego ni siquiera lo insinuó. Manifestó que no resulta veraz lo expuesto en la Resolución 14583 del 27 de diciembre de 2019 relativo a que se deba aportar por el régimen previsto en el Decreto-Ley 14.411 en función de las tareas de construcción que requiere la licitación. Precisó que el pliego es para el suministro e instalación de dos equipos electrógenos. Por lo tanto la venta del equipo y la posterior colocación perfectamente puede ser considerada como una obra de montaje regulada a texto expreso en los Consejos de Salarios de la Industria Metalúrgica cuyos operarios aportan por Industria y Comercio y no implica la construcción que es accesoria. Manifestó que la Administración debió expresar los motivos por los cuales no fue tomada en cuenta su oferta, máxime cuando el pliego no establecía que debía cotizarse todo conforme al Decreto-Ley 14411 y no lo hizo. En definitiva solicita la nulidad del acto impugnado. II) A fs. 19 comparecieron Martín PÉREZ y Silvana CAMPS, en representación del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS - DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA, a contestar la demanda. Expresó que surge del propio pliego que debieron cotizarse los aportes a la seguridad social en forma, según las normas aplicables y la accionante no lo hizo. Indicó que el formulario en el cual debería plasmarse la propuesta económica expresamente preveía el rubro en cuestión, por lo tanto no cabe objeción alguna al respecto. Sostuvo que emerge debidamente valorado por la Administración que habiendo la actora cotizado solo por el régimen de Industria y Comercio, dejando de lado el régimen específico de la construcción, DGI no podía en forma alguna, en apego al pliego de condiciones, proceder a la aceptación de la propuesta de la accionante. En relación con la objeción relativa a que los aportes de la construcción sean por cuenta y cargo del propietario, puntualizó que ello no tiene relevancia, ya que la Administración en forma expresa estableció en las condiciones de la contratación que estos gastos fueran absorbidos por la empresa contratada. Manifestó que las normas aplicables son de orden público y no permiten que la contribuyente antojadizamente escoja por qué régimen debe tributar, una vez que el supuesto regulado de aportación entra en determinada categoría, por esa debe hacerse la aportación. En cuanto la a fundamentación del acto, adujo que la misma es clara y exhaustiva, no se aceptó la oferta porque no se incluyeron los aportes a la seguridad social por el régimen del Decreto-Ley 14.411, siendo éste el régimen aplicable, según el propio BPS ha dispuesto. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 30) se produjo la que luce certificada a fs. 45. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 48-58 y 59-71). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado, por Dictamen No. 586/2021. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución del Director General de Rentas Nº 3004/2019 de 23 de agosto de 2019, que resolvió adjudicar a la firma INGENER SOCIEDAD ANÓNIMA, la licitación abreviada Nº 21/2019 para el “suministro, instalación y mantenimiento de dos Grupos Electrógenos para el edificio sede de esta DGI (…)” (AA fs. 406 y vta.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, discrepando con la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. IV) A efectos de un correcto abordaje de la situación que se plantea en obrados, corresponde efectuar una breve reseña de los antecedentes administrativos relevantes. Las presentes actuaciones tienen su origen en la licitación Nº 21/2019, cuyo objeto era el suministro e instalación de dos nuevos grupos electrógenos para el edificio sede de la DGI (AA fs. 1- 39). Por Resolución No. 2483/2019 de fecha 22 de julio de 2019, se designa la Comisión Asesora de Adjudicaciones para actuar en la licitación abreviada Nº 21/19 (AA fs. 69). Se presentan las siguientes empresas: INGENER S.A. (AA fs. 73- 142); MAYVI SRL (AA fs.141-200); NELSON ORLANDO HERMIDA S.A (AA fs. 201-288); SERVICIOS ELECTROMENCANICOS S.A (AA fs. 290-301) y TORRES GUILLERMO ALBERTO RAMON (AA fs. 345- 364). El 24 de julio de 2019, la DGI consultó al Banco de Previsión Social, cuáles aportes correspondientes a los trabajos descriptos en la Licitación de referencia, están comprendidos obligatoriamente por el régimen de Construcción regulado por el Decreto-Ley No. 14.411 (AA fs. 378). El 2 de agosto de 2019 el Banco de Previsión Social evacuó la consulta y detalló que en función de las tareas descriptas, los aportes deberían ser por Construcción, por considerarse incluidas en el Decreto- Ley No. 14.411 (AA fs. 379). La Comisión Asesora se expide el 12 de agosto de 2019 y expuso que únicamente es válida, desde el punto de vista formal, la oferta de INGENER SOCIEDAD ANÓNIMA. No se validan formalmente las propuestas de las firmas MAYVI SRL (no presenta de forma acorde los antecedentes y su oferta no contiene cronograma de obra); NELSON ORLANDO HERMIDA S.A, (por cotizar la obra con aportes de Industria y Comercio cuando corresponde aportar por régimen de la Construcción); SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.A (por no cotizar estableciendo el mínimo imponible ni las leyes sociales correspondientes, no contener cronograma de obra ni establecer garantía) y TORRES GUILLERMO ALBERTO RAMÓN (por no cumplir con los antecedentes mínimos, por no contener cronograma de obra, no cotizar leyes sociales, ni acreditar credenciales del interlocutor- AA fs. 387-389AA). El 15 de agosto de 2019 la Comisión Asesora de Adjudicaciones presenta su informe final y recomienda adjudicar la presente contratación a la firma INGENER S.A. (AA fs. 392 y vta.) Finalmente, se dicta la resolución que se procesa en obrados. V) La actora plantea como agravio que la Administración desestimó su oferta en base a un requisito que no se encontraba previsto en el pliego de condiciones. Indicó que en ninguna parte del pliego se expresa que los aportes o cotización debieran hacerse por las leyes de la construcción y argumentó que la obligatoriedad de los aportes por dicho régimen, bajo el Decreto-Ley No. 14.411, es por cuenta y cargo del propietario o quien detente derechos sobre el inmueble. Ahora bien, el pliego de condiciones en su artículo 9º especifica: “La empresa que resultare adjudicataria de la presente licitación, deberá cumplir estrictamente con todas las disposiciones de la legislación laboral de la República Oriental del Uruguay. Serán por su cuenta todos los jornales, con sus respectivas leyes sociales, seguros de accidente y demás aspectos relacionados con el personal (…)” (AA fs. 4). Por su parte, en el art. 20 se dispone que se cotice exclusivamente mediante planilla Anexo III - Formulario de oferta económica. Se indica en dicha cláusula que deberá cotizarse en moneda nacional, discriminando los impuestos. En el Pliego de Condiciones Particulares se establecen las especificaciones técnicas de la contratación en cuestión y se detalla el alcance de los trabajos que comprende. Así, se dispone que los trabajos a realizar comprenden: Limpieza de la zona donde serán emplazados los nuevos grupos electrógenos y retiro de hormigón existentes en las misma. - Corrimiento de cámara sanitaria existente. - Suministro y ejecución de sistema de tierra en el lugar de los grupos. - Confección de bases de hormigón para apoyo de los nuevos grupos electrógenos. - Suministro, montaje y conexionado de un grupo electrógeno de 200kVA con cabina para uso a la intemperie. - Suministro, montaje y conexionado de un grupo electrógeno de 300kVA con cabina para uso a la intemperie. - Suministro e instalación de canalizaciones para cableado de potencia entre los grupos a instalar y los tableros eléctricos a donde serán conectados los mismos. - Suministro tendido y conexionado de los conductores de control y servicios auxiliares de los grupos. - Suministro, montaje y conexionado en forma opcional de una de las transferencias existentes. - Trabajos de albañilería. - Suministro y montaje de pasarela metálica sobre los ductos de cables en la zona de los grupos electrógenos. - Suministro y montaje de defensa metálica en la zona donde serán instalados los grupos. - Pruebas y ensayos. - Planos conforme a obra. En el punto 19 se describe los Trabajos de albañilería y sanitaria que incluyen: - Limpieza de la zona en que serán colocados los grupos electrógenos. - Retiro de desecho de los elementos de hormigón existentes. -En caso de ser necesario, corrimiento de la cámara de desagüe existente al punto indicado en los planos de modo que no quede debajo de los grupos electrógenos. -Ejecución de las bases de hormigón necesarias para el apoyo de los grupos electrógenos. -Retiro del material granular existente en piscina de fuente de agua, limpieza de la losa cuidando no dañar la impermeabilización, suministro y colocación de piedra partida gris con granulometría de 5 mm a 15 mm. El espesor de la capa a colocar será de 15 cm aproximadamente. La mera mención de los trabajos indicada y conforme a su naturaleza, revela que varios de ellos se encuentran comprendidos dentro de lo preceptuado en el art. 3º del Decreto-Ley No. 14.411 y correspondía discriminar dichos aportes en la cotización. En tal sentido, la Dirección General Impositiva consultó al Banco de Previsión Social al respecto y el BPS informó que se consideran gravadas bajo el Decreto-Ley No. 14.411, las siguientes actividades incluidas dentro del objeto del llamado: “Construcción de bases de hormigón (…) donde serán instalados los equipos. Acondicionamiento de la instalación sanitaria en dicha zona. Montaje de las canalizaciones y cableado eléctrico de los equipos con los tableros generales al interior del edificio. Montaje de un cerramiento eléctrico” (AA fs. 378 y 379). La actora realizó su cotización discriminando los aportes por industria y comercio y no incluyó los aportes por el régimen de la construcción, en clara contravención a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones. Se estima que dadas las condiciones contenidas en el Pliego de Condiciones de la licitación, la necesidad de aportes a la construcción emerge de la propia normativa aplicable y no constituye un requerimiento adicional de la Administración. Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los oferentes deben presentar sus ofertas en las condiciones y en la forma que se establezca en los pliegos respectivos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas, puesto que aquéllas que contengan apartamientos de tales requisitos, no podrán ser consideradas (artículo 54 del TOCAF). En conclusión, resulta ajustada a Derecho la decisión adoptada por el organismo demandado en cuanto descalificó la oferta de la actora, la cual fue dejada de lado en virtud de las carencias formales puestas de manifiesto por la Comisión de Adjudicación, no siendo considerada a la hora de realizar la evaluación económica de las propuestas. Por otra parte, y a diferencia de lo que sostiene el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, estima la Corporación que la solución subsidiaria prevista en el Pliego en el punto 10.4, no resulta aplicable en la especie. En efecto, la parte actora efectuó la cotización discriminando los distintos rubros y considerando solo aportes bajo el régimen “Industria y Comercio” por un importe total de $ 121.993,00 (AA fs. 288). Por lo tanto, la empresa no solamente dejó expresa constancia de ello y efectuó la cotización en base a los aportes correspondientes a Industria y Comercio, sino que una vez aceptada la oferta por parte de la Administración, ésta no tendría derecho a exigir que los aportes se realizaran de otra manera, ya que el propósito de la oferente no consta en la oferta. Ante la consulta evacuada por el Banco de Previsión Social, se advierte que la descalificación de la propuesta de la actora, no resulta una decisión arbitraria o caprichosa, introduciendo exigencias que no constaban en el pliego, sino que las referidas exigencias emergen de la legislación aplicable en materia de aportes. Igualmente, tampoco resulta de recibo el argumento de la actora vinculado a que la obligatoriedad de los aportes de las leyes sociales por el régimen de la construcción bajo la Ley No. 14.411, es por cuenta y cargo del propietario o quien detente derechos sobre el inmueble. La Administración plasmó en el pliego que la carga de la aportación debería formar parte de la oferta, trasladando así a los ofertantes el costo de ello. El Pliego fue aceptado por la empresa y no fue objeto de impugnación, por lo que mal puede ahora ampararse en ello la empresa para justificar, su error u omisión. La propia posición de la actora sostenida en el escrito de interposición de recursos administrativos (fs. 418 vta.) cuando admite implícitamente haber cometido un error en la presentación coadyuva con la posición precedente. VI) En cuanto al agravio de falta de motivación, tampoco resulta de recibo. Emerge del propio texto de la resolución impugnada, así como de los antecedentes administrativos que lo informan, el motivo por el cual la oferta de la accionante fue rechazada. Finalmente, en relación con la afirmación realizada por la actora vinculada a que su propuesta era la más ventajosa económicamente, cabe relevar, tal como lo han expresado la doctrina especializada y el Tribunal: “la decisión de contratar con determinado oferente puede legítimamente responder a distintos criterios que la Administración puede manejar de modo discrecional que, de ningún modo la obligan a elegir el precio más bajo sino la "oferta más ventajosa", concepto relativamente indeterminado que permite tomar en consideración varios aspectos como precio, calidad, financiamiento, oportunidad, mérito técnico y demás circunstancias. En consecuencia, la decisión que adjudica el contrato es susceptible de revisión jurisdiccional en cuanto a la legalidad y razonabilidad de la elección, no al mérito (CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo” Editorial ABELEDO PERROT, p. 86 y p. 105/108).” (sentencias Nos. 205/2017 y 344/2018). Importa reiterar que conforme ha sido señalado por el Tribunal, la adjudicación de una licitación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración” (sentencias Nos. 8/1986, 138/2006, 205/2017, 569/2017 y 344/2018, entre otras). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración, sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento, la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación (sentencia 57/2021 entre otras); circunstancias que se advierte fueron cumplidas en el caso. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, repóngase la tributación correspondiente, devuélvanse antecedentes y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)