Sentencia Definitiva N° 535/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2022. No. 535 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “VILCHE CEDRÉS, MARÍA AURORA con ADMIN ISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad”. (Ficha No. 30/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora María Aurora VILCHE CEDRÉS, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 87, Acta 68 de fecha 23 de octubr e de 2018, dictada por el Consejo Directivo Central (en adelante: CO.DI.CEN.) de la Administración Nacional de Educación Pública (en adelante: ANEP) en virtud de la cual se resolvió: “Rectificar el numeral segundo de la parte dispositiva de la Resolución No. 53, Acta No. 43 de fecha 24 de julio de 2018 del Consejo Directivo Central estableciéndose que DONDE DICE: “...de la diferencia de haberes entre su situación presupuestal actual y el Grado 13, más compensaciones del 55% por Tareas Extraordinarias y 40% por Permanencia a la Orden, con cargo al Grupo 0 “Servicios Personales”, Programa 601, Proyecto 201”, DEBE DECIR: “... de la diferencia de haberes entre su situación presupuestal actual y el Grado 12, más compensaciones del 40% por Tareas Extraordinarias y 40% por Permanencia a la Orden.” (fs. 19 vto. y 20 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado con vicios formales y sustanciales que imponen su nulidad. Indicó que el acto impugnado vulnera su derecho a percibir el salario acorde a la tarea efectivamente realizada. Destacó que la partida le fue otorgada en la misma resolución que le asignó la Encargatura del Departamento Contencioso Administrativo y Reparatorio. Destacó que el acto que resiste disminuyó, sin motivo alguno y sin conferir vista, una rebaja de los haberes y el grado escalafonario del Grado 13 al Grado 12. Efectuó un relato de los antecedentes para concluir que, de forma arbitraria, el Consejo dic tó una resolución disponiendo una rebaja salarial, luego, incluso, de haber archivado el expediente. Entendió que la firma post datada del acto administrativo por parte del Consejo resulta ser una irregularidad formal. En ese sentido, manifestó que el d ía 30 de octubre de 2018 se dispuso el pase a Secretaría General siendo firmada por el Presidente del CODICEN el día 30 de enero de 2019. Así, se dictó un acto del que no tuvo conocimiento, no pudiendo efectuar descargos y ejercer su derecho de defensa. A simismo, consideró que hubo una omisión de motivar el acto en contravención de lo prevenido por los artículos 123 y 124 de la Ordenanza 10. Citó doctrina y jurisprudencia en respaldo de su postura. Indicó que existe un límite a la discrecionalidad de la Administración. Explicó que, al momento de otorgársele la Encargatura se dispuso una asignación presupuestal de la diferencia de Grado 13 más compensaciones del 55% por Tareas Extraordinarias y de 40% por Permanencia a la Orden. La situación desde ese entonces no se vio alterada, por lo tanto, considera que la nueva resolución viola derechos adquiridos y reconocidos por el CODICEN. Manifestó que, una vez advertido de la ausencia de vista previa, se confirió de forma póstuma, abriéndose recién allí la pos ibilidad de efectuar descargos. A su entender, dicha vista no enerva la antijuridicidad que emerge del acto impugnado causante del agravio que aquí se invoca. En definitiva, se atendió la cuestión formal planteada, no así, la cuestión de fondo que refería a la rebaja salarial. Destacó los informes que se efectuaron a su favor e invocó la teoría de los actos propios indicando que no puede emitirse un acto contrario que contraríe la ley, las buenas costumbres y la buena fe. En el caso, el daño patrimonial y moral es provocado por la propia Administración. Peticionó la suspensión de la ejecución del acto. Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En lo inicial sostuvo que la resolución impugnada fue parcialmente revocada por la Resolución del CODICEN de la ANEP No. 28, Acta 31 de fecha 9 de junio de 2020 por lo cual el punto d e conflicto debe restringirse únicamente al porcentaje otorgado a la actora por concepto de la compensación por tareas extraordinarias. Expuso que, la Administración está obligada a ajustar su accionar conforme los principios de legalidad, buena fe e igualdad y así lo hizo. El acto impugnado fue dictado acorde a Derecho, dentro del poder de discrecionalidad que tiene la Administración y recoge tanto las compensaciones y los porcentajes que se otorgan para el cargo que efectivamente desempeña la actora. Indicó que no existe en el Organismo ningún acto administrativo que establezca de modo genérico la forma de remuneración de los cargos ni de las funciones. Precisó que, si bien la compensación por tareas extraordinarias, que fuere fijada a la actora en u na primera instancia en un 55% estaría pautada por lo sugerido por la Comisión de Perfiles creada por la Resolución No. 3, Acta 69 de fecha 13 de noviembre de 2012, dicho porcentaje de compensación no es vinculante para la Administración y la Administración puede ajustar la compensación dentro del parámetro allí establecido. Expuso que, respecto al punto, el Tribunal ha sido claro en relación con que el cese o disminución de compensaciones por parte de la Administración deviene legítimo en virtud de que l as mismas son prestaciones inherentes al cargo. Concluyó que la Resolución No. 87, Acta 68 de fecha 23 de octubre de 2019 está debidamente motivada y fue dictada dentro de la facultad de discrecionalidad que posee la Administración quien actuó dentro de los parámetros dados por la norma. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3929/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 88, agregándose por cu erda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 110 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 91 - 108 y fs. 111 - 126, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronun ció mediante el D ictamen No. 596/2021, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 135 - 136 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 138). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el exa men de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 27 de febrero de 2018 (fs. 22 vto. de los A.A.) quien lo resistió el 8 de marzo de 2018 mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 42 – 42 vto. de los A.A.) que fundó en los términos lucientes a fs. 46 vto. a 52 de los antecedentes. Por Resolución No. 77, Acta No. 61 de fecha 16 de octubre de 2019, el CODICEN hizo lugar parcialmente al recurso de revocación interpuesto por la parte actora en lo que refiere al otorgamiento de vista previa al dictado del acto administrativo impugnado (fs. 77 vto. a 79 de los A.A.). Esta resolución fue notificada a la accionante el día 8 de noviembre de 2019 (fs. 81 de los A.A.). Al amparo de lo dispuesto en el inciso 2 º del art. 9 de la Ley No. 15.869 la actora interpuso la acción anulatoria el día 13 de febrero de 2020 (nota de cargo de fs. 25) en plazo. Con posterioridad a la presentación de la demanda el CODICEN dictó la Resolución No. 28, Acta No. 31 de fecha 9 de junio de 2020 que dispuso: “Hacer lugar parcialmente al recurso de revocación interpuesto por la Dra. María Aurora Vilche Cedrés contra la Resolución No. 87, Acta No. 68 de fecha 23 de octubre de 2018 del Consejo Directivo Central y consecuentemente, autorizar al Área de Contabilidad Financiera a efectuar la liquidación y pago a la Dra. Vilche de la diferencia de haberes entre su situación presupuestal actual y el Grado 13, más las compensaciones del 40% por Tareas Extraordinarias y el 40% por Permanencia a la Orden con cargo al Grupo 0 “Servicio s Personales” Programa 601, Proyecto 201” (AA fs. 106 y 107). Atento a ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Ley No. 15.524, la acción anulatoria debe entenderse dirigida contra esta última resolución. II) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. A fs. 25 y 26 obra un informe de fecha 24 de abril de 2018 del Asesor Letrado del CODICEN y que refiere a una propuesta de reestructura en la Unidad de Contencioso. En dicho informe propone la designación como encargada de la Jefatura del Departamento Contencioso Administrativo y Reparatorio a la accionante (fs. 25 vto. de los A.A.) Se remitieron las actuaciones al Departamento de Análisis a los efectos de informar las compensaciones que corresponden a las funciones de la actora (fs. 27 vto. de los A.A.). Por informe de fecha 4 de junio de 2018 el Dr. Aníbal DEL CAM PO Asesor Letrado del CODICEN y la Directora de Gestión Humana indicaron la existencia de acuerdo respecto al otorgamiento de la Encargatura del proyectado Departamento Contencioso Administrativo y Reparatorio y que la remuneración que correspondería abonar sería la usual en estos casos, Gº 13, CTE 55 y CPO 40 (fs. 30 de los A.A.). El área de Contabilidad Financiera el 12 de junio de 2018 informó respecto a que existe disponibilidad en el Grupo 0 “Servicios Personales” Programa 601 Proyecto 201, para finan ciar la diferencia solicitada para la actora (fs. 33 de los A.A.). Con fecha 10 de julio de 2018, por Resolución No. 36, Acta 39, el CODICEN dispuso la creación del Departamento Contencioso Administrativo y Reparatorio en la Unidad Contencioso del CODICEN (fs. 36 vto. de los A.A.) Con fecha 24 de julio de 2018, el CODICEN de la ANEP por Resolución No. 53, Acta No. 43 de fecha 24 de julio de 2018 dispuso: “1) Designar a la Dra. María Aurora Vilche, Encargada del Departamento Contencioso Administrativo y Reparatorio de la Unidad de Contencioso Administrativo del Consejo Directivo Central hasta nueva resolución. 2) Autorizar al Área de Contabilidad Financiera a efectuar la liquidación y pago a favor de la Dra. María Aurora Vilche de la diferencia de habere s entre su situación presupuestal actual y el Grado 13, más compensaciones de 55% por Tareas Extraordinarias y 40% por Permanencia a la Orden, con cargo al Grupo 0 “Servicios Personales”, Programa 601, Proyecto 201”. (fs. 10 y 10 vto. de los A.A.) La Admi nistración, invocando un supuesto error (Considerando I) dictó con fecha 23 de octubre de 2018 la Resolución No. 87, Acta 68 por la cual se dispuso: “ Rectificar el numeral segundo de la parte dispositiva de la Resolución No. 53, Acta No. 43 de fecha 24 de julio de 2018 del Consejo Directivo Central estableciéndose que DONDE DICE: “...de la diferencia de haberes entre su situación presupuestal actual y el Grado 13, más compensaciones del 55% por Tareas Extraordinarias y 40% por Permanencia a la Orden, con cargo al Grupo 0 “Servicios Personales”, Programa 601, Proyecto 201”, DEBE DECIR: “... de la diferencia de haberes entre su situación presupuestal actual y el Grado 12, más compensaciones del 40% por Tareas Extraordinarias y 40% por Permanencia a la Orden” (fs. 19 vto. - 20 de los A.A.). La parte actora al interponer el recurso de revocación invocó entre otros agravios la falta de vista previa. La Administración por resolución de fecha 16 de octubre de 2019 hizo lugar al recurso interpuesto y confirió vi sta de las actuaciones (fs. 78 vto. - 79 de los A.A.). Evacuada la vista que le fuera conferida, la Administración dictó la Resolución No. 28, Acta 31 de fecha 9 de junio de 2020 que conforme fuera señalado al analizar el aspecto formal, constituye el obj eto del presente accionamiento anulatorio. III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Sobre la alegada falta de vista previa. Inicialmente, corresponde señalar que el agravio de índole formal que esgrime la accionante, refiere a que la Administración omitió conferirle vista antes de que dictara el acto enjuiciado, lo que afectó su derecho de defensa. A su vez, entiende que el hecho de que se le haya conferido vista una vez advertida la omisión, no subsana el vicio observado. Conforme fuera señalado en oportunidad de efectuar la reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado (Considerando II), la Administración en ocasión de analizar el recurso de revocación interpuesto por la actora, advertida de su error, revocó la resolución originaria y confirió vista de las actuaciones. En mérito a lo expuesto, los agravios de la actora, vinculados a la eventual violación de su derecho de defensa al no habérsele conferido vista de las actuaciones, no resultan de recibo. Y, ello por cuanto, a partir de que la omisión fuera subsanada, la actora tuvo oportunidad de realizar sus descargos y solicitar el diligenciamiento de prueba que estimara conveniente a sus intereses, por lo que las garantía s del debido proceso se observaron a cabalidad. VI) Sobre los vicios en la motivación del acto enjuiciado. Desde el punto de vista sustancial, la actora esgrime como agravio que las razones que conllevaron a adoptar la decisión que resiste no fueron indicadas en el momento de dictarse el acto y, menos aún con anterioridad. Por el contrario, indica que la fundamentación fue señalada en forma póstuma, lo que no es suficiente para enervar la ilegitimidad que afectó al acto en el momento de su dictado. A juicio del Tribunal, le asiste razón a la promotora en su planteo. En efecto, conforme emerge de los recaudos allegados al proceso, el acto que dispuso la Encargatura de la actora con derecho a la diferencia de sueldo equivalente al Grado 13, más com pensaciones del 55% y del 40% fue dictado de conformidad con informes técnicos que así lo avalan. No obstante, sin que conste ningún motivo, se dispuso el desarchivo del expediente (fs. 39 vto. de los A.A.) e invocando un supuesto error se rectificó el porcentaje originariamente otorgado. El único informe que obra en el expediente administrativo, fue dictado con posterioridad al dictado del acto en causa (informe de la División Sectorial de Gestión Humana emitido el 21 de agosto de 2019) y por tanto const ituye motivación póstuma, inhábil para sanear la falencia anotada. Si bien no se cuestiona que el otorgamiento de compensaciones forma parte del ámbito de discrecionalidad de la Administración, a los efectos de no incurrir en arbitrariedad, se deben expli citar claramente las razones por las cuales algunos de los requisitos que tuvo en cuenta el Organismo para otorgar el porcentaje originariamente establecido habían variado, en aras de justificar la medida cuestionada, lo cual no se advierte en la especie. Al respecto, en términos que corresponde reiterar, expuso el Tribunal: “No es menos cierto que aun tratándose de poderes discrecionales estos deben ejercerse racionalmente y, a sus efectos, la fundamentación del acto con adecuados motivos es lo que permit e distinguir el juicioso y legítimo ejercicio de los mismos con la mera arbitrariedad o capricho o, incluso, el encubrimiento de móviles diversos. La fundamentación ex post facto, que en el caso se concretó recién al contestar la demanda, no sanea, como pa rece evidente, el vicio original, desde que, y en la vía administrativa la ocurrente -como en el caso- quedó totalmente desguarnecida al ignorar y no poder controvertir los fundamentos de su traslado (cf. S. Marienhoff: "Tratado..." T. II, pags. 328/331). La motivación posterior distinta, explicitada en la resolución confirmatoria de la Administración no puede ser admitida, en razón del principio de la inadmisibilidad de la motivación "ex -post-acto". La motivación puede darse en el momento de la formación d e la voluntad de la Administración, cuando existe constancia de los hechos o circunstancias que constituyen el motivo, en el proceso de formación del acto o en el momento de la expresión, cuando en el propio acto se expresa la motivación en cuestión. Se ha expresado, en efecto, que "la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la "expresión" de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de "formación de la voluntad administrativa". No es admisible la motivación "sucesiva" a "posterior" porque la misma traslada el problema del "saneamiento" del acto administrativo, por cuanto un acto que debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto viciado" (Marienhoff: "Tratado de Derecho Administrativo" T. II, pág s. 330 y 331; Cf. sents. del Tribunal Nos. 433/88, 522/88, 529/88 y 763/88 en A.D.A., T. III, págs. 33 y 34 Nos. 103, 106, 108 y 109 y más recientemente sent. Nos. 37/90 y 485/90). La falta de motivación constituye un vicio, según nuestro derecho positivo (v. gr. Dec. 640/73, art. 104) siguiendo la doctrina más prestigiosa, de tal entidad que determina la anulación del acto. Sent. 656/99” (Cf. Sentencia No. 392/2020). VII) Como colofón, huelga precisar que, lo señalado no impide a la Administración, eve ntualmente, dictar un nuevo acto, previa indagatoria de los fundamentos y vista a la interesada, modificando hacia el futuro lo que entienda pertinente, sin afectar el lapso pasado. Asimismo, para cumplir el presente fallo, habrá de abonar las diferencias entre lo efectivamente liquidado y lo que correspondía según la decisión jurisdiccional. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos u ruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).