Sentencia Definitiva N° 531/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2022. No. 531 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PEREIRA PRANTL, DAHIANA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 565/2020). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la “Evaluación de Desempeño 2019” realizada por el Supervisor Auditor Diego Grau y el Evaluador Superior, Jesús Luis Gerez Rodríguez, al amparo del Decreto No. 431/2016, reglamentario de la Ley No. 19.315 (fs. 2, infolios). En su demanda, relató que es funcionaria del Ministerio del Interior, desempeñándose en el Instituto Nacional de Rehabilitación, en la Secretaría de Conflictos de la Organización de Funcionarios Civiles Penitenciarios, integrando su Secretariado Ejecutivo. El acto impugnado que la puntúa con “0” bajo el concepto: “necesidad de mejorar, rendimiento por debajo de lo esperado” ; “situación especial, licencia sindical hasta 12 meses” , resulta manifiestamente ilegítimo por cuanto violenta los derechos fundamentales de libertad sindical, igualdad, derecho al trabajo y a la justa remuneración, entre otros. La Administración desconoció que en su caso el puntaje asignado es improcedente por su notoria condición de funcionaria con fuero sindical. La gravedad de los efectos jurídicos de la evaluación de desempeño también surge de lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley No. 19.121, ya que dos evaluaciones negativas ponen en riesgo el vínculo funcional con el Organismo. Además, la evaluación de desempeño adolece de un defecto formal infranqueable ya que no corresponde la aplicación de la LOP, por cuanto es funcionaria civil penitenciaria y sometida a estatutos diferentes. Por último, la Administración no debió soslayar, lo dispuesto por el Convenio Internacional del Trabajo No. 151, artículo 4º, aprobado por la Ley No. 16.039, que garantiza la protección de todo empleado público para el ejercicio normal de la actividad sindical. En definitiva, demandó la nulidad del acto enjuiciado (fs. 3 a 7). II) Conferido el correspondiente traslado la Administración contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En necesaria síntesis, sostuvo que lo que ha pretendido impugnar la actora no constituye un acto administrativo. La evaluación del Tribunal es un acto preparatorio, en virtud del cual el Jerarca, posteriormente, dictará resolución confirmando al funcionario en el cargo o dejando sin efecto el contrato provisorio, lo cual aún no sucedió. En cuanto a la evaluación, en nada incidió la calidad de dirigente sindical de la actora. Por el contrario, la evaluación en “0” respondió a que la actora no concurría a trabajar, razón por la cual no se la pudo valorar. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 14 a 17 vto.). III) Por decreto No. 7452/2020 (fs. 19) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 43. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 46 - 49 y fs. 52 - 52 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 539/2021 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 58). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 60). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. Según manifestaciones de la actora (fs. 3, infolios) no controvertidas por la demandada (fs.14 a 17 vto., infolios) el acto impugnado le fue notificado el 26 de noviembre de 2019. De acuerdo con lo señalado por la accionante (fs. 3, infolios), en versión no contradicha por la Administración (fs.14 a 17 vto., infolios), interpuso los recursos de revocación y jerárquico el 6 de diciembre de 2019. El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el recurso, el 30 de junio de 2020. La demanda se interpuso el 14 de setiembre de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 8). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de apartarse del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 58) y declarará que el acto enjuiciado no resulta procesable ante esta jurisdicción , por los fundamentos que a continuación se explicitan. El Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse ante un caso análogo al presente mediante sentencia Nº 408/2022, a cuyos fundamentos cabe remitirse mutatis mutandis. En dicho fallo, el Alto Cuerpo consignó: “(…) cuando lo que se impugnan son calificaciones -como en el caso de autos-, para determinar si el acto cumple con el carácter de “definitivo” exigido por nuestra Carta Magna es preciso estar al caso concreto; y, solo de esa manera, se podrá decidir si el mismo resulta ser preparatorio o si, en cambio, se trata de la última voluntad de la Administración y, en consecuencia, resulta ser procesable ante esta jurisdicción. En la especie, a estar a las previsiones del Decreto No. 431/016, reglamentario de la Ley Orgánica Policial, No. 19.315, la evaluación de desempeño resistida constituye un acto preparatorio del acto final calificatorio a dictarse por parte de la Junta de Calificaciones. Veamos, el artículo 1º del Decreto referenciado, que regula el ámbito de aplicación de la norma, estatuye que la calificación es el acto administrativo que tiene por objeto evaluar la conducta, el desempeño y las aptitudes de los funcionarios del escalafón “L”, Personal Policial, en el período anual que va desde el 1º de enero al 31 de diciembre de cada año; y el artículo 4º prevé que será la Junta Calificadora el órgano administrativo competente mediante el cual se llevará a cabo la calificación anual. Por su parte, el artículo 5º dispone que la Calificación se obtendrá de la suma algebraica de factores positivos y negativos que surjan de la actividad funcional , los que, conforme establece el artículo 6º, se componen de la siguiente manera: A) Factores positivos. 1) Nota de curso o concurso de pasaje de grado. 2) Informe funcional anual o evaluación de desempeño. 3) Elementos que surgen del registro de la actividad funcional: - La asignación de tareas en cargos superiores. - Coeficiente funcional positivo. - Los conocimientos adquiridos por el funcionario. - Tareas vinculadas a las áreas de prevención de la criminalidad. - Anotaciones destacadas del personal del sub-escalafón ejecutivo. - Trabajo académico destacado. B) Factores negativos. 1) Observaciones escritas. 2) Deméritos. 3) Suspensión simple en la función. 4) Suspensión rigurosa en la función. 5) Coeficiente Funcional Negativo. A su vez, la norma reglamentaria le otorga a la Junta Calificadora la facultad de controlar el ajuste de los puntajes asignados en cada uno de los factores por parte del superior inmediato . Así, el artículo 9º que regula lo concerniente a la evaluación de desempeño, establece en su inciso 3º que el Tribunal de Calificaciones podrá, si lo entiende conveniente, realizar consultas relativas al desempeño funcional de uno o varios funcionarios, pudiendo eventualmente requerir la presencia del superior de los mismos para que explique los criterios utilizados en la asignación de puntos. Bajo las precedentes coordenadas, en la emergencia, el informe funcional anual o la evaluación de desempeño, constituye uno de los factores que se tiene en cuenta para la calificación final, tratándose, por ende, de un acto preparatorio. El acto calificatorio final será el que va a otorgar el orden de prelación para el ascenso, culminando el procedimiento de calificación (artículo 35 del Decreto No. 431/016). Como sostiene CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha compartido reiteradamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional” (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, pp. 151-152). En el caso, se contiende contra un acto preparatorio que, además, no imposibilita ni suspende la continuación del trámite. En mérito a lo expuesto, la evaluación impugnada no reúne los caracteres exigidos por los artículos 309 de la Constitución y los artículos 23 y 24 del Decreto Ley No. 15.524, por tanto, no resulta procesable ante el Tribunal.” (la negrilla no coincide con el texto original). En el casus, se verifica una situación muy similar desde que lo que cuestiona la accionante es su evaluación de desempeño o informe funcional, que por lo que viene de verse, no constituye más que un insumo en el proceso de formación de su acto de calificación y claramente no refleja una voluntad definitivamente formada de la Administración sobre el particular. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Declárase que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)