Sentencia Definitiva N° 524/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de agosto de 2022. No. 524 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “ DE LOS SANTOS BARRERA, MARÍA VIRGINIA Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 177/2019). RESULTANDO : I) La demanda anulatoria se dirige contra la Resolución Nº 277/2018, de 22 junio de 2018, dictada por el Encargado de la Dirección Nacional de Educación Policial, en ejercicio de atribuciones subdelegadas, mediante la cual se dispuso el cese de los actores María Virginia DE LOS SANTOS, Diego ROCHA y Pamela SILVA como alumnos del Instituto de Formación y Capacitación para el Personal de la Escala Básica aspirantes a ingreso en el sub escalafón Ejecutivo de la Policía Naci onal, por no contar con aptitud para el servicio (fs. 1 a 4, en carpeta verde de 122 fojas, A.A.). En resumidos términos, los accionantes se agravian que el acto impugnado no está debida y suficientemente motivado pues solo se limita a sostener que, d e acuerdo con los informes psicológicos, los postulantes no se encuentran aptos para el servicio. En ese sentido, entienden que dichos informes son cuestionables y no lo suficientemente explícitos y revelan una actitud arbitraria e ilegal del Encargado de la Dirección Nacional de la Educación Policial Crio. Mayor DE LEON y sirvieron de instrumento a la desviación de poder que califica el acto, cuyo propósito oculto era impedir el acceso a la función de un cúmulo de aspirantes. A su vez, cuestionan que el informe de los psicólogos comandados por la Psicóloga BERTHET carece de fundamentos, y se basaron en preguntas absurdas y con una entrevista que insumió menos de diez minutos. Por otro lado, consideran que la resolución impugnada es irracional por no ajus tarse al principio de razonabilidad, al arribar a una conclusión que no se condice con la situación planteada, desestimando los informes y opinión de los docentes a cargo de la capacitación, para anteponer informes psicológicos no fundamentados. Sostienen además que la decisión adoptada vulnera su dignidad y un cúmulo de derechos humanos fundamentales que corresponde sean protegidos por el Estado. Finalmente, señalan también que la Administración actuó con desviación de poder, por seguir una actitud capri chosa, no queriendo subsanar un error, conformando un accionar totalmente arbitrario, impulsado exclusivamente por un “interés propio” para ocasionarles un perjuicio, pero desviándose totalmente del “interés debido” , único que debe existir en las decisiones administrativas. En definitiva, demandaron la nulidad del acto enjuiciado (fs. 2 a 20). II) Conferido el correspondiente traslado la Administración contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, precisó que el Sr. Albérico TURNES fue cesado por Resolución Nº 254/2018 y no por la Nº 277/2018, de la que se pretende su anulación. En lo que respecta a la motivación del acto administrativo, se encuentra debidamente fundamentado basándose en lo establecido por el artículo 44 literal H) de la Ley Nº 19.315 , respecto a los requisitos para el ingreso a la Policía y en el artículo 3º) del Decreto Nº 347/2017, que establece que en todo caso que se produzca un informe en donde se establezca la no aptitud del alumno pa ra el servicio policial en el proceso de evaluación se deberá comunicarlo inmediatamente a la Dirección Nacional de Educación Policial para que realice el trámite administrativo pertinente. En lo que tiene que ver con los informes realizados por psicólogos particulares, llama la atención como al tratarse de evaluaciones individuales todos contienen exactamente la misma descripción del estado psicológico de los accionantes. De lo expuesto emerge gran incertidumbre respecto a la objetividad de dichos informes realizados por profesionales particulares. Es fundamental destacar que el acto administrativo impugnado es la consecuencia de una evaluación realizada por profesionales encargados de valorar si la persona se encuentra en las condiciones óptimas y exigidas por la Ley para acceder a una vacante de Agente de Policía. A su vez, desde el momento en que ingresaron los alumnos al Instituto de Formación firmaron un consentimiento informado en el que específicamente se los notificó de lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Nº 347/2017 (realización de un seguimiento continuo de evaluación por parte de los profesionales de la salud de la Dirección Nacional de Asuntos Sociales. Específicamente establece: “(…) que el certificado de aptitud expedido por el Psicólogo habilitado por el Ministerio de Salud Pública (artículo 60 del Decreto Nº 377/2016 del 5 de setiembre de 2016), le habilita únicamente para ingresar al Curso de Formación Policial, debiendo someterse en lo sucesivo a los controles de aptitud psíquica y física que disponga la Autoridad Sanitaria de la Institución, única autorizada para permitir la continuidad en el Curso de Formación y el eventual egreso del Postulante como Policía (de acuerdo con los artículos 2 y 3 del Decreto de fecha 18 de diciembre de 2017)”. Una vez que ingresaron al Instituto, los actores quedaron alcanzados por el régimen policial en su totalidad. Respecto a la desviación de poder alegada, queda más que probado la coincidencia que hay entre el fin querido y el fin debido. La Administración no hizo más que cumplir con lo estipulado por las normas legales y lo expresamente establecido en ellas. De pensar como lo hacen los accionantes, cabe preguntarse ¿cuál sería el interés propio? cuando se dio cumplimiento a lo expresamente establecido en la reglamentación vigente. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 24 a 28). III) Por decreto No. 3677/2019 (fs. 30) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 102. IV) Las pa rtes alegaron por su orden (fs. 105 a 110 y fs. 113 a 122, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante D ictamen No. 441/2021 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 125 a 129 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 131). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. La Resolución Nº 277/2018, se emitió el 22 junio de 2018 (fs. 1 a 4, A.A.) y se notificó el 22 de junio de 2018 (fs. 36, 60 y 92, A.A.). El 2 de julio de 2018, por separado, los accionantes SILVA, DE LOS SANTOS y ROCHA interpusieron recursos de revocación y jerárquico contra la referida Resolución (fs. 38 a 39 vto., 61 a 62 v to. y 93 a 94 vto., A.A.). Al tratarse de un acto dictado en ejercicio de atribuciones subdelegadas atribuibles al Poder Ejecutivo sólo correspondía la interposición del recurso de revocación. Así, pues, se configuró la denegatoria ficta a los ciento cincu enta días sin que la Administración resolviera el recurso, el 29 de noviembre de 2018. Por Resolución Nº 003/2019, de 28 de enero de 2019, recayó denegatoria expresa de los recursos interpuestos por la Sra. SILVA (fs. 57 vto. a 58, A.A.), no surgiendo fecha de notificación. Por Resolución Nº 071/2019, de 28 de enero de 2019, recayó denegatoria expresa de los recursos interpuestos por la Sra. DE LOS SANTOS (fs. 83, A.A.), notificándose el 6 de marzo de 2019. Por Resolución Nº 070/2019, de 28 de enero de 2019 , recayó denegatoria expresa de los recursos interpuestos por el Sr. ROCHA (fs. 115 a 115 vto., A.A.), notificándose el 12 de marzo de 2019 (fs. 116, A.A.). De esta manera, la demanda anulatoria se presentó tempestivamente el 1º de abril de 2019 (nota de cargo, fs. 21), en función de la reapertura del plazo para interponer la acción de nulidad dado por las Resoluciones expresas de mención (artículo 9 inciso 5º) de la Ley Nº 15.869). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada co rresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Los accionantes eran alumnos del Instituto de Formación y Capacitación para el Personal de la Escala Básica de la Policía Nacional, aspirantes a ingresar al sub escalafón ejecutivo del Escalafón L Policial. Se encontraban cursando el Módulo I del curso correspondiente y al realizarse la evaluación psico -laboral realizada por el Servicio de Psicología Ocupacional de la Dirección Nacional de Asuntos Sociales del Ministerio del Interior, obtuvieron un Nivel C de ajuste al perfil del cargo (entre 0 y 9 puntos de puntaje promedio), lo que los torna no aptos para la función policial (fs. 34, 48, 88 a 90 y 118, A.A.). A su vez, habían firmado previamente documentos de consentimientos informados en los cuales expresaron que se sometían al “seguimiento continuo de evaluación” previsto en el Decreto Nº 377/016, que podía culminar con un informe de no aptitud para las competencias del cargo, con independencia del certificado del porte de arma (fs. 33, 59, 86 y 117, A.A.). En la medida que no sortearon la referida evaluación, se dictó el acto que se procesa en los presentes obrados, que los declara cesantes en su calidad de alumnos (fs. 1 a 4, A.A.). III) El Tribunal, por unani midad de sus integrantes, habrá de compartir el D ictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 125 a 129 vto.) y declarará la falta de legitimación causal activa del compareciente Albérico TURNES, confirmando el acto encausado. En lo inicial, corresponde relevar que, a diferencia del resto de los promotores, el co -accionante Albérico TURNES carece de legitimación activa para movilizar el presente accionamiento por cuanto su cese fue dispuesto por la Resolución Nº 254/2018 (fs. 5 a 8, A.A.), la cual no es objeto de la presente acción de nulidad. Como se explica en sentencia N° 399/2015 : “(…) Este requisito sustancial, expresamente exigido en el art. 309 de la Carta, también es puesto de manifiesto en la doctrina española… GARCÍA DE ENTERRÍA destaca: “…De modo que el demandante debe encontrarse en una determinada relación previa con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el concreto proceso en que se impugna ese acto o dispo sición. Esa relación sujeto objeto en que consiste la legitimación juega , pues, como una condición o presupuesto subjetivo de la admisibilidad de la pretensión, impidiendo, en los casos en que falte , entrar a decidir sobre la cuestión de fondo objeto de la litis” (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo en “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, Ed. Civitas, Madrid, 1981, p. 532) (…)” (véase también en idéntico sentido, sentencias Nº 479/2018, 540/2019, 520/2021 y 448/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). O, siguiendo el enfoque de Cajarville, puede señalarse que: “En la concepción más admitida, intereses directos son aquéllos que resultan inmediatamente afectados por la aplicación de la norma de que se trate, sea la norma genera l o particular, abstracta o concreta . La lesión al interés debe reconocerse jurídicamente como inmediata cuando el caso de que se trate esté comprendido en el supuesto de esa norma cuestionada. Si la norma es general, el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma. (…) Si la norma, por el contrario, no es general sino particular, solo estará legitimado, solo tendrá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación de l actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general”, en Revista de Derecho Público, Año 22, Número 43, Agosto 2013, p. 153) (sentencias Nos. 32/2014, 501/2018 y 448/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Y, ciertamente, el compareciente Albérico TURNES no se encuentra en una relación previa, ni dentro de la dimensión subjetiva del acto impugnado, todo lo cual conduce al rechazo de la pretensión que dedujo ante la falta del presupuesto procesal c onsistente en su legitimación causal activa. IV) Sobre la situación de los restantes demandantes, que sí se encuentran legitimados para accionar, no se advierte ilegitimidad alguna en el acto resistido que dispuso su cese como alumnos del Instituto de Formación y Capacitación para el Personal de la Escala Básica aspirantes a ingreso en el sub escalafón Ejecutivo de la Policía Nacional, por no encontrarlos aptos para el servicio policial. El artículo 44 de la Ley Nº 19.315 dispone entre los requisitos para el ingreso a la Policía Nacional, entre otros: “F) Poseer las condiciones psicofísicas necesarias para el desempeño de la función. H) Haber aprobado, en cualquiera de sus opciones, los requisitos que se establezcan a través de la reglamentación respectiva” (la negrilla no pertenece al texto original). En cuanto a la referida reglamentación, el artículo 2 del Decreto Nº 347/2017 impone el “seguimiento continuo de evaluación de los alumnos a partir del ingreso al Módulo I por parte de los profesionales de la Salud de la Dirección Nacional de Asuntos Sociales” (la negrilla no pertenece al texto original). En tanto, el artículo 3 del mencionado Decreto establece que todo “informe en donde se establezca la no aptitud del alumno para el servicio policial en el proceso de evaluación, deberá comunicarse inmediatamente a la Dirección Nacional de la Educación Policial para el trámite administrativo pertinente” (la negrilla no pertenece al texto original). Por su parte, el Decreto Nº 368/2015 (vigente al mo mento del dictado del acto, antes de su derogación por Decreto Nº 240/2020), disponía que la evaluación psico-laboral de los postulantes a ingresar en la Policía estaría a cargo de la Dirección Nacional de Asuntos Sociales y tendría por objeto “evaluar las aptitudes y condiciones requeridas para el ejercicio de la función, así como identificar los casos que impidan a un candidato a acceder al cargo para el que se postula” (artículo 36). A partir del marco normativo básico que se viene de reseñar, los accionantes fueron considerados no aptos psicológicamente para el desempeño de la función policial y ello se basó en sendos informes del Servicio de Psicología Ocupacional de la Dirección de Asuntos Sociales del Ministerio del Interior (fs. 48, 88 a 91 y 118 a 119, A.A.), que dan una motivación suficiente al acto impugnado. La encargada de dicho Servicio Licenciada en Psicología María Noel BERTHET explicó que la evaluación comprende una “batería de test psicométricos y entrevistas que exploran aspectos clínicos y las competencias del cargo”, que se traducen en determinados puntajes (fs. 97, infolios) detallando ampliamente todo el proceso y el mecanismo de evaluación psico-laboral en su declaración ante la Sede (fs. 96 a 101 vto., infolios) (la negrilla no pertenece al texto original). A todo esto, los actores contrapusieron sendos informes psicológicos de los Licenciados Magdalena PEREIRA y Martín VIDAL (fs. 82 y 114, A.A.), los cuales concluyeron en forma contraria a las resultancias de los informes de evaluac ión psico-laboral realizados por las dependencias técnicas de la Administración. Sobre el punto, la Corporación no se encuentra en condiciones de poder determinar el acierto o el error , la suficiencia o insuficiencia de un dictamen técnico y no se ha aportado prueba idónea que le permita realizar una ponderación adecuada de los informes contrapuestos y así poder apartarse de las conclusiones a las que arribaron las oficinas técnicas de la Administración, más en un tema tan delicado como lo es la especial ap titud psicofísica que deben exhibir los miembros de una fuerza pública que portan armas. Tal ponderación sólo es posible mediante la prueba pericial, la cual no fue solicitada. Los informes psicológicos que los accionantes aportan en vía administrativa no dejan de ser informes técnicos de parte que no revisten la fuerza y eficacia probatoria de un dictamen pericial , que asegura un conocimiento especial de la materia dado por una autoridad reconocida en la misma y la suficiente imparcialidad frente a los in tereses de las partes (Cf. Adolfo Gelsi Bidart, “Significación de la pericia como instituto procesal”, Revista Judicatura Nº 33, marzo 1992, p. 19-31). Así, pues, cabe reiterar la jurisprudencia de la Sala, en la cual se ha señalado sistemáticamente que “ Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración , en materias técnicas o científicas , es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos , como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa ” (sentencias Nos. 348/2014, 544/2015, 70/2016, 555/2016, 628/2017, 636/2018, 619/2019, 725/2020, 80/2021, 144/2021, 420/2021, 68/2022 y 169/2022 , entre otras) (la negrilla no está en el original). En este s entido, cabe remitirse mutatis mutandi a lo expresado en la sentencia Nº 70/2016 : “Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412 -: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Como señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado . (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales . De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasa r al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el info rme del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). El medio probatorio de mayor eficacia convictiva en supuestos como el de autos, cuando se debaten cuestiones técnicas, ajenas al conocimiento del juez, es la pericia como forma de informarse el magistrado de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: "Teoría General de la prueba judicial" Tomo II, pág. 292, 338 y 348; PARRA QUIJANO, Jairo: "Manual de Derecho Probatorio" Bogotá 2002, pág. 533). El dictamen pericial es imprescindible para asesorar al juez que no es técnico en la materia (Conf. BERRO, Guido: "Responsabilidad médica, la pericia médico legal", Judicatura, Nº 33 pág. 114). Es un medio de prueba que tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido (Conf. GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil" tercera edición. Madrid, 1968. Tomo I, pág. 385) en base a la capacidad e idoneidad técnica de quien la realiza. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal. Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998). En definitiva, era carga de la actora , para desacreditar los informes técnicos de la Administración en los cuales se basó la resolución, proponer las pruebas periciales que pudieran demostrar errores en ese plano. Empero, habiendo incumplido la actora con la carga probatoria que gravitaba sob re sí, el Tribunal no tiene otra alternativa que confirmar el acto atacado. ” (la negrilla no está en el original). V) En último término, resta por considerar la procedencia de la causal desviación de poder que esgrimieron los pretensores. A su juicio, e stá operó porque la Administración siguió una actitud caprichosa y no subsanó su error, impulsada en un “interés propio”, para ocasionarles un perjuicio y desviándose del “interés debido”. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, 2012, p . 80) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, Rotondo destaca que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia (Cf. Felipe Rotondo, “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación”, en temas de Derecho Administrativo, editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 21). En el casus, el Tribunal no advierte que la Administración haya obrado con la intencionalidad de ocasionar perjuicios a los accionantes, ni en base a un “interés propio”, sino en estricto cumplimiento de lo exigido por la normativa aplicable y en función de las conclusiones técnicas a las que arribaron los profesionales intervinien tes del Servicio de Psicología Ocupacional de la Dirección de Asuntos Sociales del Ministerio del Interior, a partir de la realización de las evaluaciones psico - laborales de los Alumnos postulantes a ingresar a la Policía. Por otra parte, como lo ha dest acado reiteradamente la Sala, “(…) la desviación de poder no se presume , debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (sentencias No s. 63/2017, 656/2018, 335/2019, 743, 2019, 811, 2019, 196/2020, 365/2020 y 293/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). La desviación de poder es un vicio grave del acto administrativo que, obviamente, grava al acciona nte con la CARGA de probar su ocurrencia, conforme a las reglas generales (arts. 104, D.L. 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del C.P.C.). (sentencias No s. 147/2006, 157/2013, 704/2020 y 293/2021 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En este sentido, “(…) el Tribunal ha exigido desde siempre una prueba contundente y seria para acreditar la existencia de este vicio en un acto que , como señala el profesor DIEZ, tiene como supuesto el haber sido emitido formalmente dentro de la competencia del órgano y de los límites de su poder , pero que sirve para fines distintos de los establecidos por el legislador y aún distintos de los propios del poder que se ejerce (autor citado por Emilio Fernández Vázquez en su Diccionario de Derecho Público). Los órganos del Estado deben actuar de acuerdo con una determinada conducta, que es querida por la ley para alcanzar la finalidad prevista por la norma y que es “el interés público ”. Según MARIENHOFF esa finalidad debe ser verdadera, no encubierta, ni falsa ni distinta de la que corresponde al objeto o contenido del acto. De no ser así, el acto adolecería del vicio de desviación de poder , lo cual faculta al órgano jurisdiccional ante el cual se recurre, para pronunciarse sobre la validez del acto impugnado. Como contrapartida de ello , doctrina y jurisprudencia han requerido una prueba contundente , seria, inequívoca que debe ser demostrada por quien la invoca por cualquiera de los medios de prueba admisible. En el caso era necesario -según S AYAGUÉS- haber acreditado en forma fehaciente , la inexactitud o discordancia en los motivos que aparentemente justifican el acto, extremo que en la causa no se ha cumplido . Sólo cabe pues desestimar la defensa invocada.” (sentencias Nos. 47/2003, 119/2012, 704/2020 y 293/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Declárase la ausencia de legitimación causal activa del promotor Albérico Turnes. Desestímase la demanda anulatoria entablada por los restantes accionantes y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).