Sentencia Definitiva N° 522/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de agosto de 2022. No. 522 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “LOS CIPRESES S.A. con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 845/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, LOS CIPRESES S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 3513/18 dictada por la Dirección Nacional de Migración (en adelante: D.N.M.) por la que se dispuso: “APLÍCASE una multa de 1.101,94 UI (mil ciento una con noventa y cuatro unidades indexadas) a la Empresa LOS CIPRESES S.A. en virtud de la infracción constatada, según surge del Resultando I). (…)”. (Fs. 37 de los A.A. y fs. 2- 3 infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado es contrario a Derecho por carecer de norma que lo respalde y no estar fundamentado; asimismo, adujo que carece de prueba y que el procedimiento seguido violó el principio de duración razonable. En primer término, adujo que el procedimiento que precedió la decisión que resiste es ilegítimo por su duración excesiva. Al respecto, señaló que el acta de impedimento de salida es de fecha 26 de junio de 2015; siendo que, posteriormente, el expediente quedó inmovilizado sin justificación por más de dos años, pues se envió a dictamen en julio de 2015 y recién en abril de 2017 se expidió el Departamento Técnico Jurídico y Notarial. Destacó que, luego de conferirse vista en dos oportunidades, en abril y setiembre de 2017 -las cuales, especificó, no fueron evacuadas-, el expediente volvió a quedar paralizado hasta diciembre de 2018, fecha en la que se dictó el acto resistido. Afirmó que lo apuntado, es demostrativo de la excesiva demora de la Administración para expedirse, máxime si como en el caso el mismo no reviste ninguna complejidad y surge de autos que la actora de manera alguna obstaculizó la tramitación del expediente. Entiende entonces que se ha violado el deber de resolver en plazo razonable y la debida contemporaneidad entre la infracción y la imposición de la sanción atentando contra la seguridad jurídica. En cuanto a la ausencia de prueba expresó que se le sancionó porque el pasajero que se aprestaba a salir del país no poseía permiso de menor; sin embargo, sostuvo que del expediente no surge prueba alguna de dicha infracción. Indicó que en el Acta se indicó que la menor se identifica con pasaporte venezolano y por tanto la empresa actora no tiene por qué solicitar otra documentación ya que el pasaporte es un documento hábil para salir del país. Reafirmando su postura, adujo que la menor Oriana Lourdes Estévez Hernández presentó documentación hábil de viaje (pasaporte venezolano) no correspondiendo que se le exigiera la presentación de permiso de menor. A juicio de la actora el control del referido permiso compete a la Dirección de Migración, cometido exclusivo de esa Dirección y por la cual dice la promotora abona cuantiosas sumas por concepto de “Tasa Migratoria” (art. 29 de la Ley No. 18.250). Es la Dirección Nacional de Migración a quien compete exigir permiso de viaje a menores de edad de nacionalidad uruguaya o extranjera con domicilio o residencia habitual en el país, todo para lo cual, como dijera, la empresa abona la referida tasa. Afirmó que LOS CIPRESES S.A. debe exigir únicamente los documentos que establece la ley y su reglamentación, Cédula de Identidad o Pasaporte; siendo que, el resto del control compete a la D.N.M. organismo competente para controlar y fiscalizar el ingreso y egreso de personas del país controles por los cuales, año a año, se pagan cuantiosas sumas de dinero. A su vez, destacó que tampoco le compete -pese a que no se hace referencia en el acto resistido, pero sí fue indicado al contestar su recurso- solicitar permiso de reingreso, pues es la D.N.M. quien debe exigirlo y no la empresa actora y menos cuando la persona se apresta a salir del país. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Surge de autos que se labró Acta de Impedimento de Salida del pasajero Oriana Lourdes Estévez Hernández, venezolana, menor de edad por no presentar permiso de menor. Afirmó que se realizó un informe por parte del Departamento de Control Migratorio (fs. 4 vto. de los A.A.) con respecto a que correspondía aplicar multa, confiriéndose vista (fs. 9 de los A.A.), la que no fue evacuada dictándose entonces la resolución resistida, todo lo que implica que hubo un total cumplimiento de las garantías del debido proceso. En cuanto al alegado plazo excesivamente prolongado por parte de la Administración para dictar el acto, expresó que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un plazo determinado para emitir un acto de determinación administrativa. Y las demoras en que pudiera haber incurrido la demandada de manera alguna pueden llevar a la exoneración del pago de las multas por las infracciones cometidas por la actora. Con relación a lo expresado y relativo a la ausencia de prueba, el acta labrada el 26 de junio de 2015 y que impidió la salida de la menor Estévez, venezolana, con domicilio en Uruguay se debió a que la misma no tenía permiso de menor ni permiso de reingreso la que fue suscrita por un representante de la empresa LOS CIPRESES S.A. En dicha acta existe un campo denominado “Observaciones” en el cual el representante pudo haber dejado asentadas sus discrepancias y sin embargo nada hizo (fs. 29 de los A.A.). Controvirtió lo expresado por la actora en lo relativo a que no existe norma que respalde el acto, que no ha sido fundamentado en forma y que exista una presunción de ilegitimidad a favor del interesado. En ese sentido, indicó que el artículo 191 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece que los menores no necesitan autorización para viajar cuando salen acompañados de quienes ejercen la patria potestad. Y a efectos de proteger el interés superior del niño y del adolescente el único medio para lograr certeza jurídica es la autorización para viajar en caso de que los menores no salgan del país acompañados por ambos padres. Y la Dirección Nacional de Migración debe cumplir con su deber de fiscalización. De acuerdo con los artículos 40 y 41 de la Ley No. 18.250, el ingreso y egreso de personas al territorio nacional deberá realizarse por lugares habilitados, munido de la documentación determinada siendo documentos hábiles de viaje el pasaporte y los documentos de identidad vigente así como todos los que la reglamentación establezca, imponiendo el artículo 60 a las empresas de transporte presentar la documentación requerida a pasajeros y tripulantes y demás documentación que requiera la reglamentación y a no vender pasajes y transportar pasajeros sin la presentación de la documentación requerida a tales efectos. Asimismo, señaló que el artículo 18 del Decreto No. 394/009 establece que todo menor de edad uruguayo o extranjero con residencia en Uruguay que deba ausentarse del país deberá tener la autorización documentada de sus padres en ejercicio de la patria potestad, de su tutor o contar con autorización judicial salvo que lo haga en compañía de ambos padres o en posesión de pasaporte uruguayo válido. Y la normativa indica que es obligación de las empresas transportadoras el controlar dichos extremos, previo a vender los respectivos pasajes. Afirmó que no es acertado lo expresado por la promotora en cuanto a que abona cuantiosas sumas de dinero para que la Dirección Nacional de Migración cumpla sus funciones conforme a la normativa. La empresa paga esas sumas porque no cumple con las disposiciones migratorias vigentes conforme al artículo 69 de la Ley No. 18.250 habiendo sido sancionada varias veces por situaciones similares. Además, por Resolución Interna No. 1163/10 de 17 de noviembre de 2010, publicada en el sitio web de Migración, se fijaron las políticas generales aplicables a las áreas vinculadas a la niñez y adolescencia. La empresa tenía conocimiento que la menor es venezolana y la documentación de viaje que presentara, no obsta a que el Inspector solicite el permiso de menor al tratarse de una menor de nacionalidad venezolana que reside en Uruguay que viaja con uno de sus padres, por lo que debió haber controlado que tuviera el permiso vigente. Agregó que en la propia página web de Buquebus se informa que los menores extranjeros que viajan solos o con uno solo de sus padres, requieren permiso de menor, pero luego no controla dicho extremo al expedir pasajes. Expresó que la Dirección de Migración debe fiscalizar el ingreso y egreso y en la especie cuando el individuo pasó por el puesto de control- al que debía concurrir con la documentación que la reglamentación impone- se constató violación de la normativa vigente, labrándose el acta de Impedimento de Salida e intimación de multa. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 7756/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, constatándose que las partes no produjeron prueba alguna, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 39 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 64 - 68 vto. y 74 - 76 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 560/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 79 - 81 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 83). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Esta cuestión, que fue controvertida, quedó resuelta por sentencia interlocutoria No. 498/2020 (fs. 36 - 37) que declaró bien agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la demanda que contiene la pretensión anulatoria. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 3513/18 dictada por la D.N.M. por la que se dispuso: “APLÍCASE una multa de 1.101,94 UI (mil ciento una con noventa y cuatro unidades indexadas) a la Empresa LOS CIPRESES S.A. en virtud de la infracción constatada, según surge del Resultando I). (…)”. (Fs. 37 de los A.A. y 2- 3 infolios). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El 26 de junio de 2015, en un acto de control del buque “Eladia Isabel” de bandera uruguaya, representado por la Agencia LOS CIPRESES S.A., la Dirección Nacional de Migración labró un “Acta de Impedimento de Salida e Intimación de Multa”. En dicha oportunidad, se dejó constancia que se procedió a impedir la salida del país de Oriana Lourdes Estévez Hernández, nacida en Venezuela, el 23 de junio de 1999, con domicilio en Uruguay, en la ciudad de Montevideo, por “No poseer permiso de menor, ni permiso de reingreso dada su condición de residente en trámite”. Consta firma del Inspector de Migración actuante, como también de un representante de la empresa actora. (Fs. 29 de los A.A.). El 3 de abril de 2017 el Departamento Técnico Jurídico y Notarial de la D.N.M. elaboró un informe en el cual señaló que, “(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 29 inciso K, 69 de la Ley número 18.250 del 6 de enero de 2008 y artículos 32 y 33 del Decreto Reglamentario número 394/009 del 24 de agosto de 2009, corresponde la imposición de una multa”. (Fs. 30 vto. de los A.A.). Con fecha 1° de setiembre de 2017 se volvió a expedir la D.N.M. dejando constancia de un error en el informe anterior y procediendo a subsanarlo. (Fs. 33 vto. de los A.A.). Se confirió vista a la parte actora, la que no fue evacuada. Finalmente, el 27 de diciembre de 2018 si dictó el acto que se procesa en estos obrados. (Fs. 37 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la presunción de ilegitimidad prevista en el artículo 6° de la Ley No. 15.869. En lo inicial, corresponde relevar el incumplimiento de la demandada con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de los impugnantes (artículo 6° de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley No. 17.292). En tal sentido, es menester señalar que la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 18 de marzo de 2019 (fs. 2 a 2 vto. de los A.A.). De los antecedentes y de las alegaciones vertidas por la demandada en su contestación de demanda no surge que la Administración haya resuelto el recurso jerárquico dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los doscientos días de que se configurara la denegatoria ficta, el 11 de octubre de 2019. Es más, ni siquiera emerge que en algún momento de la tramitación se haya emitido una resolución respecto de dicho recurso. Por lo tanto, se entiende que operó la presunción de ilegitimidad del acto, al cumplirse las condicionantes prevenidas en la norma. Ahora bien, es menester recordar que, dado su carácter de relativa o “iuris tantum” , admite prueba en contrario y puede resultar enervada o controvertida a partir de las actuaciones administrativas, las pruebas, o los elementos de juicio incorporados a la causa (sentencias Nos. 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020 y 660/2020, entre otras), circunstancias que se verifican en el caso de autos, como se verá. VI) Sobre la alegada vulneración al principio de duración razonable del procedimiento. El primero de los agravios articulados por la empresa accionante, refiere a que, a su entender, el procedimiento que precedió el dictado del acto que se resiste, tuvo una duración excesivamente prologada por razones únicamente imputables a la Administración, lo que vicia de nulidad la volición impugnada. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. Si bien resulta de las actuaciones que la infracción data de junio de 2015 (Cfme. Acta de Impedimento de Salida labrada en el Puerto de Colonia a fs. 29 de los A.A.), no pueden desconocerse otras circunstancias: i) el primer informe técnico se confeccionó, efectivamente como señala la parte demandante, con fecha 3 abril de 2017 (fs. 30 vto. de los A.A.) y, de dicho dictamen se confirió vista que no fue evacuada por la empresa actora el 21 de abril de 2017, según constancia a fs. 32 de los A.A.; ii) posteriormente, dicho informe se rectificó de oficio, con fecha 1° de setiembre de 2017, expresando a fs. 33 vta. que “Por error involuntario en el informe adjuntado...donde dice: “por carecer de Permiso de Menor a la menor venezolana, residente en trámite”, debió decir “por carecer de Permiso de Reingreso y Permiso de Menor a la menor venezolana residente en trámite”, y donde dice: “artículos 29 inciso C, 40, 41, 58, 59, 60 numeral 2 y 3 de la Ley número 18.250 y artículo 18 del Decreto Reglamentario número 394/009” debió decir: “artículos 29 inciso C, 40, 41, 58, 59, 60 numerales 2 y 3 de la Ley número 18.250 y artículos 15, 18 y 24 inciso 1 del Decreto Reglamentario número 394/009.” ; iii) una nueva vista fue conferida con fecha 19 de setiembre de 2017 (fs. 34 vto. de los A.A.), no siendo evacuada; iv) el trámite se retomó el 27 de diciembre de 2018 a efectos de la elaboración del respectivo proyecto de resolución (fs. 36 de los A.A.). Asimismo, en oportunidad de la sustanciación de los recursos se le confirió vista a la actora, cuando la empresa en su escrito de interposición identificó erróneamente las actuaciones administrativas y la misma se cumple a efectos de la correcta identificación de los antecedentes (véase a fs. 8 y 11 de los A.A.). Repárese que tampoco en la vía impugnativa se articularon agravios específicos, ni se desplegó actividad probatoria alguna. Por consiguiente, se advierte que el plazo de mayor duración correspondería, objetivamente, al período que transcurrió entre la constatación del impedimento migratorio y la puesta en marcha de los mecanismos administrativos conducentes a la eventual aplicación de una sanción. Como lo ha sostenido el Tribunal, el derecho a un proceso de duración razonable debe abordarse con carácter particular, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, y no se advierte que el período antes indicado exceda el ámbito discrecional de la Administración para ejercer sus potestades correctivas, ni menos aún que ello pueda jurídicamente extinguir la responsabilidad por las infracciones en debate. Tampoco las garantías de la empresa se vieron violentadas ya que, como se relevó, contó con múltiples oportunidades de presentar sus descargos. VII) Sobre la alegada falta de fundamentación del acto impugnado. Otro de los agravios esgrimidos por la promotora refirió a que la resolución impugnada, carece de fundamentación suficiente. A juicio del Tribunal, el agravio tampoco es de recibo. En efecto, el mentado agravio asentado en la falta de elementos de prueba carece de sustento, en la medida que el acta ha sido labrada por un funcionario público en el cumplimiento de sus cometidos, constituyendo un documento público que describe las circunstancias al momento del egreso; asimismo, este documento ha sido suscripto por el representante de la empresa demandante y la misma, ni en la esfera administrativa ni en la actual, ha impugnado su validez en debida forma. La referida acta, obrante a fs. 29 de los antecedentes, claramente identifica a la persona, asienta su condición de menor de edad -fecha de nacimiento 23 de junio de 1999-, su lugar de nacimiento en Venezuela, su identificación con Cédula de Identidad Uruguaya y Pasaporte venezolano y su domicilio en el país, circunstancias en función de las cuales asienta como causales de impedimento “No poseer Permiso de Menor Ni Permiso de Reingreso dada su condición de Residente en Trámite.” En definitiva, a juicio del Tribunal, se entiende que las razones para el dictado del acto que se impugna fueron correctamente explicitadas, constituyendo una fundamentación válida y suficiente. VIII) Llegados a este punto de análisis, cabe destacar que la cuestión controversial en la emergencia radica en determinar si la Dirección Nacional de Migraciones actuó con arreglo a Derecho al denegar la salida del país la menor Oriana Lourdes Estévez Hernández por no contar con el permiso de menor correspondiente, tal como lo reclama el Código de la Niñez y de la Adolescencia (CNA) y, en consecuencia, si la multa aplicada resulta ajustada a Derecho. Veamos. No resulta controvertido que la menor es ciudadana venezolana con residencia en Uruguay. Tampoco ha sido controvertido que, al momento del dictado del acto recurrido, la menor carecía de permiso de menor para viajar. En la especie, resulta aplicable la Ley No. 18.250 y sus normas deben interpretarse de manera integral, priorizando, a nuestro juicio la tutela del menor. Así, resultan relevantes las siguientes disposiciones: El artículo 2, dentro del capítulo II, denominado “ÁMBITO DE APLICACIÓN” establece: “La admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de las personas al territorio nacional se regirán por las disposiciones de la Constitución, de la presente ley y de la reglamentación que a sus efectos se dicte.” Por su parte, el artículo 29 dentro del capítulo V, denominado “DE LOS ORGANISMOS COMPETENTES Y SUS ATRIBUCIONES” dispone: “La Dirección Nacional de Migración tendrá las siguientes atribuciones: A) Controlar y fiscalizar el ingreso, permanencia y egreso de personas del país, en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias vigentes, así como declarar irregular el ingreso o permanencia de personas extranjeras cuando no pudieran probar su situación migratoria en el país. (...) C) Exigir permiso de viaje a menores de edad de nacionalidad uruguaya o extranjera con domicilio o residencia habitual en el país. (…)” Finalmente, el artículo 41, en el capítulo “DEL CONTROL DEL INGRESO Y DEL EGRESO” reza: “Serán documentos hábiles de viaje el pasaporte y los documentos de identidad vigentes, así como todos los que la reglamentación establezca.” A la normativa referida, corresponde agregar la regulación contenida en el marco reglamentario (Decreto No. 394/009), a saber, los artículos 15 y 18 en tanto disponen: “Artículo 15: La Dirección Nacional de Migración expedirá Permiso de Reingreso a aquellas personas que, no habiendo terminado el trámite de residencia permanente o temporaria, viajen fuera del país con la intención de volver a él.” Por su parte, el artículo 18 establece: “Todo menor de edad de nacionalidad uruguaya o extranjera con residencia habitual en el país superior a un año que deba ausentarse del mismo deberá tener la autorización documentada de sus padres en ejercicio de la patria potestad, de su tutor o autorización judicial, exceptuándose los casos en que viaje en compañía de éstos o que lo hagan en posesión de pasaporte uruguayo válido.” Como viene de explicitarse no se advierte que la Administración careciera de habilitación para impedir el egreso de la menor en cuestión, ni que las normas reglamentarias excedan los límites que la ley delimitó. Las afirmaciones de la parte demandante resultan incompletas a la luz de las circunstancias constatadas en el acta, no bastando con alegar la posesión de pasaporte extranjero como único documento válido para su egreso, cuando asimismo consta su domicilio en el país y la condición de residente en trámite. La regulación dada en la materia por la Ley No. 18.250 resulta incontestable respecto a las obligaciones de las empresas de transporte internacional con relación a la documentación exigible a los pasajeros, remitiendo, asimismo, en su artículo 41, a los requerimientos que puedan surgir del orden reglamentario (en el caso, los contenidos en el Decreto No. 394/009). Tal reglamentación no hace más que coincidir con las normas sustantivas que tutelan la seguridad de los menores y adolescentes. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)