Sentencia Definitiva N° 514/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de agosto de 2022. No. 514 VISTOS : Para sentencia definitiva , los autos caratulados : “ESPAÑA BOMBAU, SANTIAGO con ESTADO. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Acción de Nulidad” (Ficha 286/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la denegatoria del Ministerio de Relaciones Exteriores, comunicada por Nota Ministerial de fecha 13 de junio de 2019, ante la petición formulada en su oportunidad por el actor, a efectos que se ordenara una investigación administrativa de urgencia, con relación a los hechos ocurridos -en los que él fue participe involuntario - en ocasión de las pruebas del concurso de ingreso al Servicio Exterior, correspondientes al año 2019 (fs. 9 de A/A). Dicha decisión es notificada en forma personal al actor con fecha 26 de junio de 2019 (fs. 10 de los citados). Interpuso, tempestiva y adecuadamente, recursos de revocación y jerárquico, conforme luce a fojas 24 y siguientes de los antecedentes. Si bien la Administración se expidió desestimando el recurso jerárquico (Resolución de Presidencia de la República, fechada el 12 de agosto de 2019, obrante a fojas 42 -43 A/A) tal como se aclara al contestar la demanda en autos, tal de cisión no fue, en definitiva, notificada al demandante al momento de perfeccionarse la denegatoria ficta que le habilitó la presente acción. II) El actor relata que participó en el concurso de ingreso al Servicio Exterior - Edición 2019, el cual se encuentra gobernado por pautas muy estrictas de actuación y evaluación, encaminadas a mantener incólume el principio igualitario entre los participantes, evitando todo favoritismo. Señala que el Tribunal de Concurso i ntrodujo -como ítem puntuable- un arbitrio que mal podría incorporarse estando iniciado el procedimiento. Indica que, en función de tales cambios, quedó en la prelación resultante en posición de ingreso. Manifiesta que, al día siguiente, el diario El Observador publicó una nota en la que, en síntesis, se sugirió que su madre (titular de un cargo del Servicio Exterior, quien al momento de los hechos ocupaba un cargo de Embajador) intervino -junto a otros funcionarios - en una colusión para beneficiarlo, al tiempo que se arrojaron dudas y sospechas maliciosas sobre su carrera en el Ministerio. Tras el escándalo mediático, la Cancillería requirió la intervención de la Oficina Nacional del Servicio Civil y se rectificó el error, con lo cual pasó a "zona de eliminación" en el concurso de marras. Agrega que ante el silencio de la Cancillería sobre la citada nota de prensa, la percepción pública percibió que todo cuanto había denunciado el periodista Natalevich era cierto. Luego vinieron más notas en el Observador y el jueves siguiente, en el semana rio “Búsqueda”, publicada por el periodista Ronzoni; siempre consignándose que el cambio lo había beneficiado y que él era hijo de una funcionaria del Ministerio. Sostiene que a consecuencia de tal situación, fue removido el Director del Instituto Artigas del Servicio Exterior. Y que, por su lado, el Señor Ministro de la época expuso en la prensa que había sido un error involuntario y que el asunto estaba "cerrado" con la rectificación del error en el concurso, suprimiendo ese ítem indebidamente añadido po r el Tribunal. Entiende que la postura de Cancillería es errónea, por cuanto debió instruirse una investigación objetiva, cuyas resultancias prestigiaran la conclusión de que se trató de un error del que no derivan responsabilidades disciplinarias. Añade que a ello tenía un interés legítimo incuestionable. Postula que tiene un interés legítimo en que la Administración cumpla a cabalidad con su deber de investigar toda denuncia que se le presente, aún por la vía de una serie de artículos periodísticos que han conmovido a la comunidad del Servicio Exterior. De igual modo, detenta interés en aclarar que ni su madre ni él, tuvieron absolutamente nada que ver en ese cambio del que resultó beneficiado en la prelación. Afirma que jamás fue contactado, tampoco su madre, por los periodistas que escribieron notas a dos páginas enteras sobre la corrupción en la Cancillería. Y hoy en día, si alguien escribe su nombre en el buscador Google, encontrará una cantidad de "resultados" que le conectan con el fraude. Por consiguiente, su petición de que se ordenara una investigación administrativa de urgencia sobre el accionar de los miembros del Tribunal que decidió el controvertido cambio de baremos y también su madre Ana Bombau, era de pertinencia indiscutible. Puntualiza que si la Administración, como soporte de su defensa, aduce el carácter discrecional de la decisión, si bien esa discrecionalidad es indisputable, no lo es menos que ella es pasible de escrutinio por parte de la jurisdicción, pues discrecionalidad, co nforme cita del Profesor Enrique SAYAGUÉS que realiza, no puede ser sinónimo de capricho o arbitrariedad. En idéntico sentido destaca que, en el seno de la Unión Europea, su Tribunal de Justicia ha examinado la discrecionalidad no ejercida antijurídicamente y ha distinguido dos acciones, la de nulidad "directa" y la de nulidad del decisorio que confirma una inactividad ilícita previa. En estos casos en que existe discrecionalidad para actuar por parte de un sujeto, el papel del Tribunal consiste en examin ar si aquél no incurre en un abuso en relación con la negativa a actuar, amparándose en tal discrecionalidad para realizar la actuación. Alega que en la comunicación que le envió el Señor Ministro, se reconoce expresamente que ninguna investigación se in struyó sobre el tema, ni siquiera una preliminar y de urgencia, razón por la cual la afirmación de que su petición no procede, pues ninguna irregularidad existió, cae por razones de lógica elemental. Esa conclusión sólo se puede extraer de una investigac ión; investigación que él, en cuanto sujeto expuesto a habladurías maliciosas, tenía un innegable interés legítimo en pedir se instruyera. Por esa razón, a su juicio, la negativa de marras lesiona irregularmente su interés legítimo en el sentido proclama do por el art. 318 de la Constitución de la República. III) El Ministerio demandado contesta a fs. 10 y siguientes, controvirtiendo los términos de la demanda. En primer término, aclara que el actor no fue notificado en tiempo y forma de las resoluciones que no hicieron lugar a los recursos interpuestos; en tal sentido, manifiesta que existió un error material al traspapelarse el expediente y, en consecuencia, no se cumplió la correspondiente notificación. Ello fue expuesto a efectos de sostener que en el caso no cabe la aplicación de la presunción simple a favor del actor, prevista en el inciso 2° del Art. 6° de la Ley No. 15.869. En cuanto a los agravios articulados, indica que durante el concurso de ingreso al Servicio Exterior del año 2019 en el que participó el actor, se produjo un error por el cual varios postulantes quedaron en posición de ingreso -entre ellos el actor -; error que luego fue rectificado por la Administración y esos postulantes volvieron a zona de eliminación. En el devenir de tales hechos, el periódico "El Observador”, específicamente su periodista Sr. Natalevich, quien suele publicar artículos de toda índole referidos a Cancillería, publica la nota que refiere el actor. Señala que, con relación a la petición formulada p or el demandante, el Sr. Ministro, el 13 de junio de 2019, decide sobre el punto peticionado y, con fecha 26 de junio de 2019, el Sr. España es notificado de dicho acto administrativo, en el cual se señaló que, tomado conocimiento preliminar de los hechos, se dispusieron con urgencias las consultas pertinentes a los servicios intervinientes, concluyéndose que se trató de un error, tal como se comunicó en Comunicado de Prensa de Cancillería N° 57/19 de 15 de mayo de 2019. En ese sentido, previo a l a intervención del Tribunal de Concurso (el cual fue ajeno al hecho verificado) y antes del dictado de acto administrativo alguno por parte del Jerarca, de oficio se consultó a la Oficina Nacional de Servicio Civil a sus efectos, procediéndose inmediatamente a rectificar el error. Afirma que, teniendo en consideración las consultas efectuadas y que el error carencia de trascendencia jurídica, por cuanto no fue convalidado jurídicamente por acto administrativo alguno, se entendió que no se estaba ante hechos que ameritaran la instrucción de un procedimiento administrativo, cualquiera fuera su especie, al amparo de cuanto prevé el art. 182 del Decreto N° 500/991, como hipótesis que ameritan procedimiento disciplinario. Considera que, en base al relato precedente, se procedió a rectificar el error, no siendo posible sostener, como lo hace el promotor, que la demandada ejercitó una potestad discrecional sin los procedimientos previos necesarios, por lo que el acto fue dictado conforme a Derecho. Controvierte los argumentos esgrimidos por la parte actora, señalando al respecto que el error involuntario acaecido al puntuar un ítem fuera de las bases preestablecidas, fue ajeno y previo a la intervención del Tribunal, lo cual surgió de las consultas pertinentes a los servicios intervinientes que se efectuaron de inmediato, tal como luego resultara avalado por la ONSC. Por otra parte, manifiesta que las solicitudes de los particulares de investigaciones administrativas, no son vinculantes para el Jerarca, quien en defi nitiva evalúa discrecionalmente los extremos para ver si existe apariencia de irregularidad. Añade sobre el punto que la Administración tiene la potestad, la facultad de decidir, de ejercer un poder jurídico, en el caso su poder disciplinario. Es decir , no existe un deber u obligación de la Administración de iniciar un procedimiento disciplinario (cualquiera sea su especie) ante cualquier denuncia, sea de un particular o por hechos ventilados en los medios, tal como indica el actor, sino que existe disc recionalidad (no arbitrariedad) para decidir y evaluar si los hechos u actos acaecidos encartan en las categorías previstas en los arts. 182 y siguientes del Decreto N° 500/991; esto es, si tienen apariencia de irregularidad, para entonces sí, con las gara ntías correspondientes y según si existe responsable individualizado o no, instruir investigación administrativa o sumario, según correspondiere. La Administración ha respetado el equilibrio entre autoridad y libertad, que emana de la discrecionalidad, evaluando los hechos de manera inmediata y urgente, al no constatar hechos de apariencia irregular y al no existir trascendencia jurídica del error cometido, no dispuso la instrucción de la investigación peticionada por el actor. Agrega que la Administraci ón o cualquier otra entidad estatal, no puede hacerse cargo de las noticias periodísticas fundadas o infundadas que trasciendan y, menos aún, de la difamación vía redes sociales. En ese sentido, el actor cuenta con otros medios para defenderse y no la presente vía, como puede ser solicitando derecho a réplica a los medios de prensa, por los cuales se sintió agraviado y denunciando en las redes sociales; en Delitos Informáticos los correspondientes mensajes que le resultasen difamatorios y/o agraviantes difundidos a través de aquellas, con la correspondiente noticia a Fiscalía. Aun en el caso que se hubiese hecho lugar a la investigación, fuera ésta de urgencia, administrativa o se dispusiese luego un sumario, todos estos procedimientos disciplinarios son de naturaleza reservada por imperio legal y constitucional; razón por la cual el actor no hubiese luego tenido acceso a las resultancias de dichos procedimientos, so pena que él o la funcionaria que le facilitase las mismas incurriese en falta grave (art. 71 del Estatuto del Funcionario Público y art. 7° de la Constitución). Así, expone que al no poder acceder a tales resultancias del procedimiento disciplinario, difícilmente el actor lograría el objetivo moral y ético que persigue; objetivo que no conseguiría por la vía movilizada. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 35. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 38/40 vta.; fs. 43/45 vta.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Est ado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nro. 513/2021 (fs. 48/50 vta.). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869); plexo normativo al que corresponde sumar, en la especie, las disposiciones que regularon la feria judicial extraordinaria en virtud de razones sanitarias (art. 4 de la Ley Nro. 19.879). II) El Tribunal comparte la sol ución desestimatoria aconsejada por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, por consiguiente, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al entender que el actor carece de legitimación activa. III) Corresponde relevar de los ant ecedentes administrativos, donde al presentar su petición, fundada en el art. 318 de la Constitución, el actor concluyó: “Concretamente, solicito que se ordene una investigación administrativa de urgencia (que se debería encomendar a un jurista ajeno al M inisterio, en aras de dotarlo de las máximas garantías de imparcialidad e independencia, pues el jerarca ya emitió parecer sobre el fondo del asunto) sobre el accionar de los miembros del Tribunal que decidió el controvertido cambio de baremos de calificac ión y mi madre Ana BOMBAUM. Además, si desde el Ministerio se contactó al periodista y se “filtró” información reservada, pues al día de hoy cualquier actividad de protesta por la situación que hemos cumplido ha sido replicada mediáticamente al otro día, p or lo que resulta a esta altura evidentísimo que alguien del Ministerio - desde la sombra - mantiene comunicación con el periodista (sobre todo para arrojar dudas sobre la trayectoria funcional de mi madre.” (fs. 2-3vta. A/A). Similares expresiones contie ne el escrito de demanda, en cuanto refiere a la afectación moral producida por las publicaciones periodísticas en la esfera personal del demandante y en la de su madre (fs. 4); en idénticos alcances se manifiesta en ocasión de alegar de bien probado en autos, cuando concluye que el razonamiento de la Administración olvida “...el tremendo daño moral padecido por el actor y su innegable interés en aclarar debidamente las cosas en punto a que ni él, ni su madre, tuvieron que ver con el entuerto. La administra ción encausada negó al actor, sin fundamento valedero, poder levantar frente a la comunidad una investigación que concluyese que ni él - ni su madre - tenían que ver en el caso.” (fs. 40 vta.). Claramente, el promotor podría eventualmente agraviarse a tít ulo personal, pero no a nombre de su madre, dado que no surge de autos mandato alguno que le permitiera actuar a su nombre, tal como observa Procuraduría con acierto (fs. 50). IV) En cuanto refiere a la legitimación del actor, a juicio del Tribunal el Sr. España no cuenta con un interés directo, personal y legítimo que sustente su pretensión, en el marco de las circunstancias juzgadas. Como lo ha señalado en varios pronunciamientos: “Al respecto, corresponde indicar que existe jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que desestima acciones cuyo objeto son actos administrativos que proceden al archivo de expedientes relacionados con denuncias administrativas. Así, la Sentencia No. 291/2019 sostiene: “El no acogimiento a una mera pretensión de que un tercero fuera investigado (para eventualmente ser sancionado y sustituido) no importa para el denunciante un cambio (ni favorable ni adverso) en su esfera jurídica personal y directa. La eventual responsabilidad administrativa funcional que puso de manifiesto mediante la presentación de su denuncia sólo afecta al funcionario y al órgano público. Para el promotor, no pasa de ser un mero interés simple a la legalidad o buena administración, situación no tutelada ante la jurisdicción del T ribunal según lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución. En definitiva, teniendo presente que el supuesto normativo, esto es, la disposición creada por el acto administrativo impugnado no alcanza en su dimensión subjetiva al accionante, no cabe otra solución que la desestimatoria de la demanda incoada, por ausencia de legitimación causal activa (…)” (sentencia No. 932/2017)”. Como se observa, en primer término, si la Administración no dispone sanciones derivadas de la investigación realizada, no exi ste un interés directo, personal y legítimo del actor que pueda resultar lesionado por dicha actuación de la Administración. Por otra parte, considerando en forma no restrictiva, que existe un interés directo, personal y legítimo en que la Administración reciba las denuncias y las instruya debidamente, se debe indicar que, en el caso, la Administración recibió las peticiones formuladas y les confirió trámite, sustanciándose diversos expedientes, con apego a la normativa vigente. Se cumplió, por lo tanto, c on el procedimiento debido, encontrándose las actuaciones suficientemente motivadas.” (Sentencia Nro. 315/2022 , entre otras). Como se destacó, lo que en definitiva pretende el demandante, es la instrucción de una investigación administrativa, para determi nar si cabe formular reproche a algún funcionario por lo sucedido. Fincó su interés para ello, en los perjuicios que las notas periodísticas en cuestión, le provocaron tanto a su madre como a él y, además, según sus propias palabras, en su interés legítimo de que “…la administración cumpla a cabalidad con su deber de investigar toda denuncia que se le presenta…” (fs. 3 vto.). Por consiguiente, cabe concluir que, de los propios términos empleados por el Sr. España, tanto en la esfera administrativa como en la jurisdiccional, emerge la ausencia de un interés legítimo, personal y directo en cabeza del accionante, y con ello, su falta de legitimación activa en la causa. En efecto, la parte actora es titular de un interés genérico y la situación en que se encuentra, no supone la existencia del interés calificado exigido por la norma constitucional para poder impugnar válidamente la volición administrativa en cuestionamiento, en virtud de que los efectos del acto cuestionado no recaen ni repercuten, en forma dir ecta y personal, sobre su situación jurídica. V) Más aún, como acertadamente destaca la parte demandada al comparecer en autos, el Sr. España cuenta con medios procedimentales para obtener un derecho de réplica ante la prensa interviniente y/o realizar las denuncias pertinentes que entendiera del caso corresponder. Serían precisamente dichas notas periodísticas las causantes de los eventuales perjuicios que invoca y no la actuación de la Administración, al no disponer, en uso de sus facultades discrecionales, la investigación que él pretende. Contrariamente a lo postulado por el actor, surge de lo actuado que la Administración se ocupó inmediatamente del tema, realizó las consultas con los servicios pertinentes en virtud de lo que surgía de los trascen didos de prensa y finalmente, verificó que el hecho controvertido se trató de un error, el cual fue rectificado inmediatamente. Ello ocurrió sin perjuicio de que el referido error, en definitiva, no trascendió, al no haberse dictado acto administrativo a lguno que convalidara el orden de prelación erróneo. Todo lo anterior determina asimismo que carezca de sustento la afirmación del actor de que la Administración rechazó, sin más, su denuncia. Tampoco surge demostrado que los cambios de diferentes Direc tores de que hace caudal el demandante (fs. 181/183, Pieza con documentación en 183 fs.) obedezcan al tema que nos ocupa sino que, como señala Procuraduría nuevamente con acierto, podría bien tratarse de traslados por razones de mejor servicio. En suma, l a presentación de una denuncia no resulta un acto jurídicamente indiferente; implica un poder -deber de la Administración de recibir y dar trámite a las denuncias. En el caso, la Administración recibió la petición formulada y le confirió trámite, concluyé ndose del expediente que no surgía la evidencia para la iniciación de una investigación administrativa o un sumario; el interés simple del promotor con relación a la legalidad o la buena administración, fue atendido por la Administración demandada en las instancias cumplidas Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda de nulidad promovida; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).