Sentencia Definitiva N° 504/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de julio de 2022. No. 504 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “MAURI VIDAL, MAXIMILIANO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 477/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 10 y siguientes, se dirige contra la Resolución del Consejo Directivo Central Nº 71, Acta Nº 74, de fecha 13 de noviembre de 2018, que dispuso no hacer lugar a la solicitud de liquidación y pago retroactivo de la compensación del 40 % por permanencia a la orden del Dr. Maximiliano Mauri Vidal, por el período comprendido entre el 16 de agosto de 2017 y el 2 de abril de 2018, en virtud de lo dispuesto por el artículo 229 de la Constitución. Si bien no consta agregada en autos copia del acto impugnado, aún ante la intimación dispuesta por parte del Tribunal en las actuaciones (fs. 32) su contenido surge relacionado en el “Resultando” de la Resolución del Consejo Directivo Central Nº 18, Acta Nº 34, de fecha 18 de junio de 2019, por la cual se desestima el recurso de revocación oportunamente deducido por el actor contra la resolución atacada (fs. 7/9). II) El actor relaciona en su demanda que por Resolución Nº 26, Acta Nº 111, de 19 de octubre de 2016, del CEIP -ANEP, se lo designó en el cargo de Procurador Escalafón B, Grado 7, contratado, adscripto a la División Jurídica con una carga semanal de 30 horas. Añade que, asimismo, se estableció que será el CEIP-ANEP, quien deberá tramitar una compensación del 40% por permanencia a la orden para el cargo de Procurador, Escalafón B, Grado 7. El 21 de noviembre de 2016, tomó posesión del cargo. Por Resolución Nº 1, Acta Nº 37, de 10 de agosto de 2017, se autoriza a la División Hacienda a proceder a la liquidación y pago de una compensación del 40% por permanencia a la orden; por Memorando Nº 58, de 15 de agosto de 2017, la División Gestión Humana comunica a la División Hacienda, lo dispuesto por la resolución antes citada. Por último, destaca que por Resolución Nº 66, Acta Nº 15, de 3 de abril de 2018, el CODICEN - ANEP le asigna la precitada compensación, la cual empieza a percibir a partir del mes de abril de 2018, sin efectuarse el abono de la retroactividad generada. En función de lo anteriormente señalado, por petición presentada el 5 de junio de 2018, solicitó la referida retroactividad, desde el 16 de agosto de 2017 al 31 de marzo de 2018. Una vez informada la existencia de crédito presupuestal en el Grupo SIIF 0 Retribuciones Personales, por Resolución Nº 35, Acta Nº 85, de 4 de setiembre de 2018, CEIP-ANEP expresa que los haberes serían liquidados con cargo al renglón 091, Retribuciones de Ejercicios Anteriores. Finalmente, por el acto atacado se dispuso no hacer lugar a lo solicitado al amparo de lo dispuesto por el artículo 229 de la Constitución. Afirma que no comparte la interpretación que hace el Ente al artículo 229 de la Constitución, en la medida que su reclamo no es un aumento de sueldo, ni aprobación de partidas, ni mucho menos, creación de cargo alguno, sino que es un dinero generado por la Resolución Nº 1, Acta Nº 37, a la cual se retrotraen los efectos. Agrega que dicha resolución fue confirmada por la Resolución Nº 66, Acta Nº 15 de CODICEN - ANEP, siendo ambas resoluciones previas en el tiempo a los doce meses anteriores a las elecciones ordinarias. Postula que la interpretación que realiza la Administración desconoce la Carta, ya que se pretende aplicar el referido art. 229 hacia el pasado, a efectos de no reconocer lo generado en forma previa a la situación prevista por la disposición, en forma taxativa, como límite temporal para su erogación. En virtud de ello, solicita se haga lugar a la demanda incoada, por ser manifiestamente contraria a Derecho la interpretación que se hace del artículo 229 de la Constitución por parte del CODICEN-ANEP, en la medida que la erogación de la partida en cuestión no se aprueba, ni se crea en el año electoral; por el contrario, viene desde tiempo atrás y, al ser un derecho adquirido, corresponde a buen Derecho y a un actuar de buena fe, proceder a su liquidación y pago. III) La parte demandada comparece a fojas 17 y siguientes, oponiendo las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcesabilidad del acto fincada en la ilesividad del accionado. Afirma que se intenta la acción apartándose del precepto legal, en la medida que es condición indispensable por la naturaleza de la acción anulatoria, plantear la misma contra el acto originario que provoca la lesión que se reclama. Entiende que el actor demuestra claramente en su demanda, que el acto que lesiona el derecho que reclama es la resolución Nº 1, Acta Nº 37, de 10 de agosto 2017, por la que el CEIP autoriza la liquidación y pago de una compensación del 40% por permanencia a la orden a favor del referido funcionario. Tampoco abrió la vía recursiva contra resolución Nº 66, Acta Nº 15, dictada el 3 de abril de 2018 por el CODICEN, que reitera la asignación de la compensación referida. A su juicio, los actos administrativos lesivos de la situación jurídica que alega son los indicados; dichas resoluciones son el acto originario en virtud que establecen la liquidación y pago de los haberes compensados por permanencia a la orden, sin que ello implicara retroactividad que hoy se pretende por acción oblicua. Añade que la volición resistida no es más que un acto meramente reiterativo y, por ende, no es pasible de generar efectos jurídicos lesivos y carece de la nota que exige el art. 309 de la Constitución. IV) De las excepciones opuestas se confiere traslado por Decreto Nº 6826/2019 (fojas 21) que es evacuado por el actor por escrito obrante a fojas 23 y siguientes; remitidas las actuaciones al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y, cumplida la intimación por éste solicitada con carácter previo a fojas 30, dictamina que las cuestiones formales no resultan de recibo (Dictamen Nº 92/2020, fojas 43 y vta.). V) El Tribunal, por Resolución Nº 469, de 1º de setiembre de 2020, desestimó la cuestión formal planteada por la demandada y tuvo por bien agotada la vía administrativa; respecto a la lesividad del acto, se pronuncia entendiendo que constituye una cuestión de fondo que, por ende, corresponde sea analizada al momento de dictar la sentencia definitiva (fs. 47/48 vta.). VI) Al contestar la demanda a fojas 50 y siguientes, el Ente sostiene que la multicitada Resolución Nº 1 asignó el pago de la compensación a partir de la fecha de dicha resolución, por consiguiente, no implica el pago de esa compensación en modo retroactivo. Este acto, reitera, no es pasible de causar efectos jurídicos lesivos, como requiere el artículo 309 de la Constitución. Relata que el actor reviste en el CEIP con un cargo no docente de carácter contratado; así por Resolución Nº 26, Acta Nº 111, se lo designó para el cargo de Procurador, Escalafón B, Grado 7, contratado, adscripto a la División Jurídica con una carga semanal de 30 horas. Por consiguiente, puntualiza que su remuneración quedó fijada en la propia designación y emerge de su propio vínculo estatutario con la Administración. Alega que, en principio, el otorgamiento de compensaciones es una potestad del Ente, pero ello no implica que las mismas deban darse en forma retroactiva como lo pretende el actor. Tampoco se ha violentado ninguna norma al no concederle las compensaciones que pretende en forma retroactiva, ya que otorgarlas ingresa dentro de la potestad discrecional de la Administración. Añade, por su parte, que no existe lesión alguna a los derechos del accionante en cuanto a la carrera administrativa. Destaca que la compensación en cuestión se concedió y la viene percibiendo desde abril de 2018, tal cómo surge de la resolución Nº 67, Acta Nº 15, del CODICEN, pero ello no genera un derecho a percibirlas en modo retroactivo. Su expectativa salarial tampoco es argumento suficiente para concedérsela. El único deber de la Administración es pagarle la retribución correspondiente al cargo que ocupa en el presupuesto y el reclamante no alegó que no sea así. No existe norma alguna que imponga al Ente la obligación de conceder las diferencias salariales y compensatorias pretendidas en autos con carácter retroactivo, ni tampoco norma imperativa que implique el deber de mantenerla indefinidamente. Las mismas se conceden por circunstancias puntuales de servicio y los montos no son fijados por norma alguna. El actuar de la Administración en el caso no importa abuso de derecho. En definitiva, solicita se declare la no procesabilidad del acto administrativo incoado y se declare finalizado el proceso; desde el punto de vista sustancial, entiende que corresponde el rechazo de la acción. VII) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fojas 64 de autos por parte del promotor. VIII) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 67/70; 73/78). XI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó hacer lugar a la demanda, por Dictamen No. 588/2021 (fs. 81/82 vta.). X) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el Tribunal ya se expidió al respecto, tal como se relevó en el Resultando V precedente. II) En cuanto al fondo de la cuestión debatida, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se acogerá la pretensión de nulidad incoada, por estimarse de recibo el agravio sustantivo esgrimido. III) En primer lugar, corresponde pronunciarse sobre la procesabilidad del acto enjuiciado planteada por la Administración. En este tópico, la accionada esgrime que el resistido no constituye el acto originariamente lesivo, siendo éste la resolución Nº 1, Acta Nº 37, de 10 de agosto de 2017, por la que el CEIP autoriza la liquidación y pago de la compensación de marras a favor del actor. Claramente, la demandada confunde la procesabilidad con la lesividad, conceptos que ya desde larga data el Cuerpo se ha encargado de deslindar adecuadamente. Así en Sentencia Nº 111/2019 se expresó: “En tal sentido, el hecho de que el acto que se impugna sea o no el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad, es una cuestión que atañe a la lesividad y no a la procesabilidad del acto. Por un orden lógico de análisis, la cuestión de la lesividad del acto sólo será estudiada en aquellos casos en que - previamente- se haya considerado que la volición es procesable ante la Sede. El acto administrativo no dejará de ser procesable por el hecho de que lesione o no lesione un derecho subjetivo o interés legítimo del demandante, pues esta última cuestión (la lesividad) corresponde al análisis sustancial de la controversia. Ello fue explicado hace varias décadas atrás, con innegable precisión, por el Maestro GIORGI, el que enseñaba: “Cuando el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo entra a considerar el fondo del asunto debe juzgar sobre dos puntos fundamentales: a) si el acto administrativo es contrario a una regla de derecho o fue dictado con desviación de poder (Const. art. 309, inc. 1°); b) si dicho acto violó o lesionó un derecho o un interés directo, personal y legítimo del accionante (Const. 309, inc. 3°). El juzgamiento que el Tribunal hace de estos dos aspectos del acto es relativo al fondo del asunto y no a la admisibilidad de la acción anulatoria. (…) Si el Tribunal estimase que la existencia real del daño jurídico constituye un requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en vez de entrar al fondo juzgando al acto y decretando su confirmación, declararía la invalidez de la acción ejercitada. Pero, al confirmar el acto impugnado, en virtud de no haber violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercido válidamente” (Cfme. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 140 y 141 y en “Héctor GIORGI. Obras y Dictámenes. Recopilación”, Editorial LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, 2010, págs. 797 y 798). En suma, la lesividad del acto no constituye una característica que defina el parquet competencial del Cuerpo; el examen de lesividad o ilesividad concierne al fondo del asunto. Por el contrario, la procesabilidad sí debe ser analizada en un momento anterior al análisis sustancial del litigio, puesto que, si se concluye que el acto no es procesable, el Tribunal quedará inhibido de pronunciarse sobre la juridicidad del mismo (véase en este sentido las Sentencias N° 594/2015 y 117/2016).” Por su parte, el acto resistido resulta comprendido dentro de la jurisdicción anulatoria por aplicación de lo dispuesto en el artículo 23, lit. c) del Decreto- Ley Nº 15.524, en tanto dictado dentro de la relación estatutaria que vincula al funcionario con el Organismo, relativos a cualquier clase de reclamo, así sean de índole puramente económica; disposición que sella la suerte de toda objeción formal que pudiera ser alegada por la parte demandada. IV) En cuanto a la lesividad, como bien clarifica en su opinión Procuraduría, ni el acto invocado por la demandada, Resolución Nº1, de 10 de agosto de 2017, que autoriza se proceda al pago de la compensación (fs. 217 A/A y fs. 2/3 de autos) ni la volición del Consejo Directivo Central, de fecha 3 de abril de 2018, que autoriza tal asignación (fs. 31/32 del acordonado en 37 fojas y 5/6 de autos) causaban lesión al actor, desde que el mismo no podía suponer que tal pago no se iba a verificar conforme dispuso la primigenia resolución, a partir de dicha fecha. Es recién con la denegatoria de la petición atinente al pago retroactivo, que se genera el agravio al reclamante. En tal sentido, resultan enteramente compartibles las expresiones de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo cuando, luego de relevar los antecedentes, precisa: “De lo expuesto fluye pues sin hesitación alguna, que el acto de fecha 10.8.17 ningún agravio le ocasionaba por lo que mal debía recurrirlo. Es del caso precisar que el mismo al disponer que se proceda al pago de la compensación desde la fecha de su emisión, naturalmente debe entenderse que a su respecto se verificaba la situación de hecho que justificaba el pago de la multicitada compensación. La resolución posterior, de fecha 3.4.18, que dispone dicho pago, tampoco le ocasionaba lesión alguna por cuanto a estar a su tenor, visiblemente se relacionaba con su antecedente de fecha 10.8.17, por lo que nada podía hacer suponer al hoy actor que dicho pago no se iba a efectivizar conforme mandató la primigenia resolución. La voluntad que en esta causa se procesa, denegatoria del petición, provoca un agravio al impetrante ya que, sin motivo válido y legítimo, se deniega el pago de una compensación cuyo otorgamiento se había dispuesto por reunirse las condiciones para ello.” (fs. 81 vta.). V) Tampoco asiste razón a la demandada pues no basta con invocar la discrecionalidad con que cuenta la Administración en dicho ámbito. Resulta incontestable que el actor adquirió derecho al pago de la partida de una compensación del 40 %, por permanencia a la orden, a partir de la citada resolución de fecha 10 agosto de 2017, por lo que la denegatoria que se procesa, sin argumento válido, resulta ilegítima. Nada del tenor de dicho acto permite sostener otra interpretación. Por demás, dicha discrecionalidad se encuentra reglada en función de los supuestos que, en su momento, determinaron la concesión; toda modificación posterior en el tiempo exige explicitar los motivos que, en la especie, no surgen en forma alguna del actuar de la Administración, ni han sido objeto de acreditación en el actual proceso jurisdiccional. Como se expresó por el Tribunal en Sentencia 72/2018: “En primer lugar, se impone precisar que conforme lo ha sostenido reiteradamente la Corporación, en principio, el funcionario solamente tiene derecho a percibir la retribución correspondiente al cargo que ocupa en el presupuesto, no existiendo ilegitimidad en el acto que dispone el cese de compensaciones en cuanto éstas no son prestaciones inherentes al cargo, sino que responden exclusivamente a las necesidades del servicio. En ese sentido, ingresan en la esfera de discrecionalidad de la Administración que, por lo mismo, es la que debe determinar cuál será esa compensación, a quiénes y cómo se abonará, así como cuándo puede libremente dejar de abonarla. (Cf. Sentencias Nos. 323/2012, 515/2004, 75/2003, 51/2003, 612/1998, 597/92). (…) No obstante lo anterior y al igual que concluye el Sr. Procurador del Estado, en la especie el acto impugnado por el cual se dispone que la situación del actor no encuadra en la hipótesis prevista en la norma para la concesión de la prima especial, carece de motivación válida. Es decir, más allá de la potestad discrecional que ostenta la Administración en este terreno, la demandada debió acreditar que alguno de los requisitos que tuvo en cuenta para otorgarla, había variado de manera de justificar la medida cuestionada y de que aquella no aparezca como arbitraria, lo que no se verificó en autos. Si se asigna carácter discrecional al pago de la compensación, su modificación (eliminación, en el caso) exige a la Administración explicitar los motivos por los cuales adoptó una nueva resolución. La discrecionalidad no es una potestad ilimitada, se debe justificar la íntima correlación entre "motivo", "contenido" y "finalidad del acto" a los efectos de poder apreciar con exactitud los motivos determinantes del mismo. Y nada de ello aconteció en la especie.” VI) Por último, la Administración pretende aplicar el artículo 229 de la Carta, con relación a un concepto generado, por su propia decisión, con anterioridad a lo que la norma constitucional refiere, en tanto no se aprueba ni crea en año electoral, razonamiento que resulta de franco rechazo. No puede albergar duda alguna que la situación de autos no se encuentra comprendida en dicha norma constitucional y, por consiguiente, toda motivación asentada en la referida disposición, ineludiblemente, padece de un motivo inexistente, incorrecto o no veraz, que compromete la validez del acto juzgado e impone su anulación. En tal sentido, el Tribunal ha sostenido que: “Siguiendo a Cajarville, conviene recordar que “Presupuesto del dictado de un acto administrativo es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate (...). Esta circunstancia de hecho a cuyo acaecimiento concreto se imputa el dictado del acto administrativo, circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto. (...). En cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, Montevideo, 2007, p. 33 a 34). (entre otras, citado en Sentencia 330/2021). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, F A L LA : Anúlase el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)