Sentencia Definitiva N° 499/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de julio de 2022. No. 499 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “BOTTI, MÓNICA con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 521/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Mónica BOTTI, dedujo pretensión anulatoria contra la R esolución No. 793/2021, dictada el 14 de setiembre de 2017, por la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Educación y Cultura (en adelante: MEC) por la cual se dispuso: “1º.- Homológase lo actuado por el Tribunal de Evaluación y las Actas de fecha 1º de setiembre de 2017 dictadas por el mismo, para la evaluación de las personas pertenecientes a la Dirección de Centros MEC, contratadas bajo régimen de provisoriato. (…)”. (Fs. 17, carpeta de documentación en 261 fs.). Por el acta 2, “fallo final” se indicó las personas que superaron el mínimo establecido por la normativa vigente; a su vez, se individualizó a quienes no lo superaron y por ende la evaluación a su respecto no fue satisfactoria. Ellos fueron: “Mónica Botti, Diego Portillo y Lourdes Núñez”. (Fs. 18 ibídem). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria relató que en el año 2008 comenzó a trabajar como funcionaria contratada en los Centros MEC, luego de haber ganado en un Llamado público; indicó que dichos contratos se fueron renovando en forma sucesiva a lo largo de los años, hasta llegar al punto de inflexión, en el año 2017. Resaltó que lamentablemente, el hecho de ejercer su labor separando sus ideas personales, no anteponiendo sus convicciones político-partidarias o metafísicas, le trajo aparejado el hecho de no culminar con éxito el concurso que se llevó a cabo para quedar en forma definitiva como funcionaria en los Centros MEC. Indicó que el puntaje más bajo lo obtuvo en la Evaluación del Superior y en la Entrevista. En efecto, en esos dos ítems, accedió solamente a un puntaje de “9” en cada uno de ellos, hecho éste que incidió notoriamente en el puntaje final y fue el detonador para no acceder a ser presupuestada en dicho Ministerio. En especial, la Evaluación del Superior, ya que el puntaje que se le otorgó es de 9, cuando el máximo es de 30. En el otro puntaje, podemos notar que obtuvo el máximo que es “10”. Por tanto, señaló que no estamos frente a una evaluación donde la actora no cuente con los conocimientos suficientes, sino que los puntajes más bajos, los cuales -reiteró- incidieron de forma directa en el resultado de la evaluación, los obtuvo en ítems donde la subjetividad juega un rol preponderante. Destacó que cuando estaba por finalizar su contrato de provisoriato y por realizarse la evaluación para quedar presupuestada, se suscitaron determinados hechos que demuestran la existencia de notorias irregularidades con abuso y/o desviación de poder, a saber: i) El 16 de junio de 2017, luego de una reunión mantenida con autoridades del Organismo y un diputado del Frente Amplio, se le comunicó que por orden expresa de la Sra. Ministro de la época, no debía concurrir al Consejo de Ministros que se desarrollaría en la Ciudad de Melo y posteriormente en Ramón Trigo; ii) el 21 de julio de 2017 se le informa que dejaba de ser la coordinadora de los Centros MEC hasta setiembre, mes que se le vencía el provisoriato, también por orden de la Sra. Ministro, sin explicación y fundamento al respecto; iii) el 21 de agosto de 2017 se le notifica vía mail que dejaba de ser Coordinadora y pasaba a ser “animadora”, rol que desempeñan las funcionarias de las Intendencias en los Centros MEC, debido a razones de servicio y con firma de su Directora, Prof. RONDAN. Manifestó que se desempeñó a lo largo de estos 9 años, de modo más que satisfactorio; y que dicho extremo fue puesto de relieve en varias oportunidades, públicamente, por parte de su Directora, Prof. RONDAN. Entendió que existieron cuestionamientos político-partidarios hacia su persona, cuando, en todo caso debió primar la función pública. Por todo lo anterior, solicitó el amparo de la demanda. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Argumentó que la actora incurre en confusión respecto de los términos abuso y desviación de poder, sin perjuicio de lo cual la conducta de la Administración no estuvo viciada por ninguno de los dos supuestos. En cuanto a la desviación de poder, sostuvo que, objetivamente considerados los hechos relatados por la actora, lejos estuvieron de una finalidad espuria. Alegó que la actuación del Tribunal de Evaluación está teñida por una presunción de legitimidad que, en caso de ser cuestionada, las razones para hacerlo deberían ser explicitadas, fundamentadas y acreditadas en forma, lo que no acontece con el relato de la actora. No solo la misma no acredita sus dichos, sino que la defensa esgrimida no contiene un solo argumento con capacidad de impugnación de la referida presunción de legitimidad. A su entender, toda la defensa ensayada se centra en la existencia de una supuesta desviación -o abuso, según la imprecisión de la contraria- de poder, fincada en una serie de hechos basados en una supuesta “orden expresa de la Sra. Ministra” que no prueba, y en una supuesta errónea valoración de la prueba y baja asignación de puntaje por el Tribunal de Evaluación, pero no explicita claramente en qué consistió el mentado error. Destacó que, la accionante no ofrece prueba del acaecimiento de la supuesta reunión que, según alega, habría tenido lugar el 16 de junio de 2017; tampoco lo hace respecto de la del 5 de julio del mismo año o de la supuesta orden de la Sra. Ministra en el sentido de que no acudiera al Consejo de Ministros. Además, falta a la verdad cuando expresa que la concurrencia al Consejo de Ministros era una función específica de ella; era una tarea que la Ministra, en ejercicio de su discrecionalidad, le había asignado provisoriamente. A su vez, en tanto los Consejos de Ministros son abiertos al público en general, la actora -de haberlo deseado- pudo haber participado. Manifestó que la promotora estaba contratada en régimen de provisoriato, por lo que su desempeño estaba sometido a prueba durante el período que durara el mismo. Expresó que, si durante o al término de dicho período no se demuestra idoneidad para el desempeño de la función a su cargo, la Administración puede extinguir el vínculo una vez vencido el plazo del provisoriato. En este sentido, la Administración no podía mantener en funciones a una persona que claramente no estaba apta para llevar a cabo la función a su cargo, como aconteció en el caso, según consta en el informe de su superior inmediato. La Administración, considerando que la actora venía desempeñando su función en forma inadecuada y que se encontraba impedida -hasta que venciera el plazo- de rescindir el contrato de provisoriato, podía -como hizo- asignarle otra tarea que satisficiera el servicio. La actora había excedido largamente el gasto autorizado del presupuesto anual asignado para cumplir con su plan de trabajo, por lo que se imponía impedir la continuación del daño económico-financiero que estaba ocasionando. Su accionar negligente e imperito provocó que se tomara la decisión de separarla de su cargo y asignarle la tarea de apoyo de Coordinador de Centros MEC -y no el de “animadora”, como afirma-, hasta tanto se realizara la instancia de evaluación formal a través de la constitución del Tribunal de Evaluación. Por otra parte, indicó que el Sr. Fernando GONZÁLEZ -superior inmediato de la actora- detalló, en ocasión de la resolución de los recursos administrativos, los motivos que meritaron el bajo puntaje asignado. No existió nada subjetivo en su apreciación, que no hizo más que valorar si la funcionaria se encontraba apta para continuar en su cargo o no, según su desempeño. Su trabajo no fue adecuado durante la totalidad del período abarcado por la evaluación, sin perjuicio de que haya podido ser satisfactorio inicialmente. En otro orden, describió detalladamente cómo se realiza la evaluación a la que fue sometida la promotora, de conformidad con el Decreto No. 130/014. Controvirtió que sus méritos o trayectoria no hubieran sido tenidos en cuenta, sino que lo fueron de acuerdo con las proporciones establecidas en la normativa aludida. Dicha normativa prevé que la evaluación será satisfactoria si el aspirante obtiene al menos el 50% del puntaje de cada ítem, y 70% del total. Si bien la Sra. BOTTI cumplió con el segundo requisito, no logró cumplir con el primero, puesto que en el ítem Evaluación del Supervisor obtuvo un puntaje de 9/30. En cuanto al abuso de poder, se remitió a los fundamentos anteriores y agregó que la Administración actuó conforme a Derecho, en perfecto ajuste al principio de razonabilidad, existiendo una lógica armonía cuantitativa entre los motivos y el contenido, o entre el contenido y el fin del acto administrativo impugnado. Respecto de la alegada violación al principio del debido proceso, sostuvo que el rechazo de diligenciamiento de los medios probatorios en sede administrativa, dispuesto por Resolución No. 190/2018, no puede ser objeto de análisis en el presente accionamiento por cuanto no fue objeto de recursos administrativos. En relación con una de las probanzas ofrecidas, el audio de una conversación mantenida con el Diputado FRATTI), arguyó que las declaraciones del Diputado nada tienen que ver con el actuar del MEC y que sus opiniones no son en absoluto vinculantes para con el accionar del Tribunal de Evaluación. Por último, destacó que la decisión de la actora de abandonar su actividad político-partidaria es netamente personal, no pudiendo responsabilizar al MEC por la misma. En definitiva, solicitó que se confirme el acto impugnado. IV) Por Resolución No. 10257/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 290, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 444 fojas). V) La parte actora alegó de bien probado a fs. 293 - 297. Por su parte, la Administración fue declarada en rebeldía por el Decreto No. 4642/2021. VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 595/2021, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 306 - 308 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 310). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 25 de setiembre de 2017 (según dichos de la actora no controvertidos por la Administración demandada) quien lo resistió el 4 de octubre de 2017 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 2 - 11 de los A.A.). El 15 de marzo de 2018, por Resolución No. 190/2018 de la Dirección General de Secretaría del MEC se desestimó el recurso de revocación (fs. 274 – 275 de los A.A.); y, por su parte, el 21 de junio de 2018, la Ministra de Educación y Cultura, en ejercicio de atribuciones delegadas, dictó la Resolución No. 0552/018 del (fs. 287 – 287 vto. de los A.A.) mediante la cual desestimó el recurso jerárquico, siendo notificada la actora el 26 de junio de 2018 (fs. 292 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 24 de agosto de 2018 (nota de cargo fs. 9 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la R esolución No. 793/2021, dictada el 14 de setiembre de 2017, por la Dirección General de Secretaría del MEC por la cual se dispuso: “1º.- Homológase lo actuado por el Tribunal de Evaluación y las Actas de fecha 1º de setiembre de 2017 dictadas por el mismo, para la evaluación de las personas pertenecientes a la Dirección de Centros MEC, contratadas bajo régimen de provisoriato. (…)”. (Fs. 17, carpeta de documentación en 261 fs.). Por el acta 2, “fallo final” se indicó las personas que superaron el mínimo establecido por la normativa vigente; a su vez, se individualizó a quienes no lo superaron y por ende la evaluación a su respecto no fue satisfactoria. Ellos fueron: “Mónica Botti, Diego Portillo y Lourdes Núñez”. (Fs. 18 ibídem). III) Habiendo analizado los argumentos de la actora y la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) El principal agravio esgrimido por la parte actora refiere al puntaje que obtuvo en el proceso de evaluación, regulado por el Decreto No. 130/014, art. 13, en el marco del provisoriato que venía desempeñando en los Centros MEC, puntualmente en el ítem referido al informe del supervisor inmediato. Entendió que dicho puntaje no refleja la realidad de su desempeño y que estuvo signado por cuestionamientos político-partidarios, lo que denota un claro abuso y desviación de poder. V) Marco normativo y evaluación de la Sra. BOTTI . El artículo 13 del Decreto No. 130/014 establece : “El Tribunal dispondrá, una vez convocado, de un plazo máximo de cuarenta y cinco días para realizar la evaluación correspondiente. La misma estará compuesta por las siguientes actividades y sus respectivos valores sobre la base de 100 puntos: - Prueba a fin de determinar si el contratado se ajusta o no al requerimiento del puesto de trabajo respectivo. Valor 50%. - Entrevista. Valor 10%. - Informe del Supervisor inmediato e informe de la Unidad de Gestión Humana, a efectos de considerar la actitud, asiduidad y desempeño. Valor 40%.” Por su parte, el artículo 15 del Decreto No. 130/014 prevé que “la evaluación será satisfactoria si el aspirante obtiene al menos el 50% del puntaje de cada ítem, y el 70% del total”. Conforme emerge de las actas 1 y 2, incorporadas a fs. 323 y 324 de los antecedentes, la actora obtuvo en el ítem Incidencias, compuesto por su legajo personal, 10 puntos (sobre un total de 10); en la Evaluación del Superior obtuvo 9 puntos (sobre un total de 30 puntos); en la Entrevista, obtuvo 9 puntos (sobre un total de 10 puntos); y en la Prueba obtuvo 44 puntos (sobre un total de 50 puntos); ascendiendo su puntaje total a 72 puntos. De manera que, la accionante superó el 50% en el ítem Incidencias, en la Entrevista y en la Prueba de Conocimiento; no así en la Evaluación del Supervisor, que obtuvo un total de 9/30 (fue el único ítem con baja calificación). Y, si bien superó el 70 % del total, obteniendo un 72 %, no logró obtener el 50 %, o más, en uno de los ítems, conforme estipula el artículo 15 supra referido. VI) Sobre el alegado vicio en la motivación del acto impugnado. Análisis de los hechos. Conforme emerge de los antecedentes allegados a la causa y los dichos de la parte actora, ésta ingresó a los Centros MEC en el año 2008 y hasta su desvinculación, por el acto enjuiciado, en el año 2017 su desempeño no tuvo objeciones. Nunca fue sancionada, teniendo una actuación satisfactoria. A fs. 117 y ss. infolios, declaró ante el Tribunal, la Directora Nacional de los Centros MEC, Sra. Glenda RONDAN, quien respecto de la Sra. BOTTI, como Coordinadora del Centro MEC de Cerro Largo, indicó puntualmente: “apoyó intensamente la gestión de los proyectos que venían de central. Llámese “Uruguay Escribe” o “Uruguay Actúa”, este último sigue funcionando excelentemente en el Departamento de Cerro Largo ”. También se desprende de su declaración, que aludió, públicamente, a la buena actuación de la actora. Señaló también que se la observó verbalmente por el tema del exceso de gastos, en algunos casos (fs. 118 infolios) y que tuvo algún problema de relacionamiento con otros funcionarios; sin embargo, no consta que haya sido sancionada por dichos extremos. Así expresó la Sra. RONDAN: “nunca fue objeto de sanción…” (fs. 118 ib.). Ahora bien, la Sra. BOTTI sostuvo que en ocasión de la reunión mantenida en la ciudad de Melo con autoridades y jerarcas del MEC, en el mes de junio de 2017 ( tres meses antes del acto enjuiciado ), se generó una discusión que determinó que a partir de la misma se viera afectado su vínculo funcional. En este sentido, indicó que, en el mes de julio, y sin causa alguna se la cesó como Coordinadora, pasando a cumplir funciones como “animadora”. Dicho cambio de tareas, de menor jerarquía, es confirmado por la Sra. RONDAN al deponer en este juicio, aunque la tarea la califica de otra forma y hace hincapié en que no se vio afectada en el aspecto remuneratorio. Así expuso: “Yo no puedo decir animadora porque animadora es una función de la Intendencia. Yo dije que su trabajo sería de apoyo a la gestión, que de hecho era lo que hacía. Pero quiero además destacar que ahí no se le tocan los haberes, ella sigue percibiendo el sueldo de coordinadora. Pero repito que no es animadora, es apoyo a la gestión. De hecho, además, yo no la puedo designar de animadora. Eso le compete a la Intendencia, no a mí. El cambio de tarea se produjo porque realmente la situación era muy tensa y esa tensión hacía que no se trabajara bien. Además había que dar oportunidad a la Sra. BOTTI que reencausara su gestión de manera de no perjudicarla porque siempre existió la intención de que volviera a su cargo original, digamos”. (fs. 118 infolios). Por su parte, el superior de la actora, Sr. Fernando GONZALEZ, quien a la postre le asignara el puntaje que diera mérito a su desvinculación, al deponer en este juicio, especificó como motivos de ésta, la “carencias y deficiencias” desarrolladas en el provisoriato, sobre el manejo del presupuesto asignado (ver fs. 241 infolios). Este motivo, que el Sr. GONZALEZ plasma en su declaración ante el Tribunal, no fue puesto de relieve en la evaluación realizada; así como tampoco fue expuesto ningún otro motivo que fundamentara la tan magra calificación si se la contrasta con los demás ítems evaluados. Los motivos de la calificación fueron expresados con mayor rigor por el Sr. GONZÁLEZ en informe glosado a fs. 265 de los antecedentes, donde refiere que la Sra. BOTTI tomó decisiones injustificadas que perjudicaron el accionar de los Centros del MEC en el Departamento de Cerro largo, que demostró impericia en el manejo del presupuesto asignado, desconocimiento de la realidad del funcionamiento de los centros a su cargo y diferencias de criterio con las definiciones tomadas por la Dirección de Centros MEC. Sin embargo, más allá de las consideraciones vertidas, debe de verse que tales manifestaciones se ubican en una instancia posterior al dictado del acto, en ocasión de formularse recurrencia administrativa; de modo que no pueden erigirse en motivación válida e idónea. En efecto, dicha motivación ex - post facto o póstuma resulta inválida para sanear el vicio originario que adolece el acto impugnado, tal como lo ha expresado sistemáticamente la Corporación (sentencias Nos. 433/1988, 522/1988, 529/1988, 763/1988; 37/1990, 485/1990, 139/1992, 732/2012, 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017, 702/2019 y 48/2020, entre otras). Por otro lado, cabe destacar , sobre el motivo aludido, lo declarado por la testigo RONDAN: “Yo quiero hacer una aclaración, los gastos de la Sra. BOTTI jamás fueron ilegales, pasaron por los auditores, Tribunal de Cuentas, eran gastos legales…” (fs. 119 ib. in fine). Se comparte lo dictaminado por el Procurador del Estado en cuanto expone: “…efectivamente se produjo un quiebre de relacionamiento entre las autoridades y la actora, con motivo de aquella reunión realizada en junio de 2017, que determinó que a partir de allí se viera perjudicada en su trabajo, y lo que no pudo probar o demostrar en esta instancia la demandada es que ese “quiebre” haya provocado o determinado que luego de ello la actora dejó de tener la aptitud y méritos necesarios como para ser valorada en forma negativa en toda su trayectoria funcional”. (Fs. 307 in fine). A juicio del Tribunal y conforme emerge de las actuaciones que precedieron el dictado del acto, cabe concluir que la actora tuvo una buena actuación en lo que refiere al desarrollo de la labor asignada , la que no fue cuestionada durante casi 9 años, por lo que su superior debió explicitar en forma previa y fundada los motivos por los cuales resultó con tan baja calificación en el ítem correspondiente; y no como lo hizo, en forma postrera, como se dijo, por informe de 22 de febrero de 2018, según consta a fs. 265 de los antecedentes (adviértase que el acto enjuiciado es de setiembre de 2017). Motivación que, por su temporalidad, se torna inválida y por ende, ilegítima. En adición a lo anterior, cabe remitirse a lo sostenido por este Cuerpo en casos análogos en cuanto a que: “La jurisprudencia ha venido sosteniendo un criterio flexible en los casos de actos de calificaciones de desempeño de funcionarios (…). Esta latitud, según ha sostenido el TCA, obedece a que en general las calificaciones están sujetas a pautas preestablecidas en las normas reglamentarias, por lo que la mera asignación de un determinado puntaje supone la remisión implícita al concepto de los rubros en que se asignan tales puntajes y, por ende, la propia expresión del juicio valorativo que merece el funcionario en los rubros correspondientes resulta suficiente motivación del acto (…). No obstante, es de señalar que esta flexibilidad cede cuando se registra alguna variación significativa en relación a calificaciones anteriores, en cuyo caso se exigirá una fundamentación adicional de dicha variación, más allá de las situaciones “tipo” en que pueda encuadrar reglamentariamente la calificación .” (Cf. Viviana Pérez Benech, “Motivación del acto administrativo: análisis de criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando la reserva de las actuaciones”, en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año No. VIII, No. 15, 2009, p. 43). (sentencias No. 247/1989, 425/1998, 623/2014, 63/2017 y 709/2020, entre otras)”. (El destacado no se encuentra en el texto original). VII) Sobre la alegada desviación de poder. Todo el planteo que realiza la actora se funda en que, a su entender, lo que verdaderamente motivó la mala calificación que resiste en estos obrados, no respondió a su mal desempeño, sino a un actuar discriminatorio y abusivo por parte de los jerarcas del Organismo, por razones de política partidaria que no guardan relación alguna con su actuar como funcionaria. Como ha venido siendo desde hace larga data la jurisprudencia del Tribunal, la materia de calificaciones constituye una cuestión de mérito, normalmente ajena a la jurisdicción de la Corporación, salvo que existan vicios de juridicidad, falta de motivación, omisión de valorar aspectos trascendentes, inequívoca arbitrariedad o evidente irrazonabilidad. (Cfme. Sentencia No. 466/2021). En este sentido, el Cuerpo ha expresado: “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores, debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es materia que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o, las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En consideraciones perfectamente aplicables en la especie, se ha expresado que: “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y , salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (sentencias Nos. 392/2008, 556/2016, 322/2019, 661/2019, 30/2020 y 489/2020 y 709/2020, entre otras)” (El destacado no se encuentra en el texto original). En la especie, existe mérito suficiente para apartarse de la solución de principio adoptada por este Tribunal en lo atinente a las calificaciones funcionales que indica que la materia resulta, prima facie , ajena a esta jurisdicción. En tal sentido, a juicio de la mayoría de la Sala, constituida por los Dres. Corujo, Vázquez, Salvo y Simón, resulta amparable el agravio relativo a la desviación de poder. A saber. Los hechos relatados por la accionante en cuanto a que luego de una reunión mantenida con los jerarcas del Organismo -en la que se habría suscitado una discusión en la que estuvo involucrada-, se produjeron varios acontecimientos que la perjudicaron ampliamente. Así, detalló: la directiva que recibiera por parte de la Sra. Ministro de no continuar concurriendo al Consejo de Ministros; el apartamiento de su función de Coordinadora Departamental de Cerro Largo de los Centros MEC, asignándosele la de “animadora” o de “apoyo a la gestión” , sin más fundamento que el de “razones de servicio” y, finalmente, la mala puntuación (9 puntos en un total de 30) en la evaluación del provisoriato por parte de su supervisor, Sr. GONZÁLEZ, sin mayor justificación que el formulario luciente a fs. 214 de infolios. A todo lo anterior, se le suma, el pendrive agregado como prueba por la parte actora, donde figura un archivo denominado “reunión director.mp3”, que consiste en un audio de una conversación entre la accionante y el Sr. Fernando GONZÁLEZ que, como se dijo, fue quien realizó la evaluación de la cual se agravia la promotora (fs. 214 infolios). Antes de ingresar al análisis de la mencionada prueba, cabe señalar que la demandada se opuso a dicho medio probatorio en forma extemporánea, según se resolvió por Decreto No. 2806/2019 (fs. 92). Sin perjuicio de ello, en razón de que la inadmisibilidad de un medio probatorio puede y debe ser relevada de oficio, se estima conveniente aclarar que, en lo que respecta a la licitud de la grabación aportada, se comparte íntegramente lo expuesto por este Cuerpo en Sentencia No. 591/2011 y por la Suprema Corte de Justicia que, recogiendo los argumentos de dicho fallo, por Sentencia No. 1153/2019 expresó: “(…) La grabación de la reunión de marras en forma subrepticia no configura un supuesto de prueba ilícita desde que registra la comunicación de dos funcionarios públicos en el ejercicio de su función , ejercicio desviado e ilícito claro está, pero ejercicio de función pública al fin de cuentas. En efecto, R.R. y M.M. concurrieron a la reunión en virtud de su cargo y función, acordando incriminar falsamente a un competidor de D.D., como de modo harto elocuente lo demuestra la transcripción no cuestionada del video de autos (fojas 100 y siguientes). En tal sentido, afirmando la ausencia de ilicitud de la prueba consistente en grabaciones subrepticias de funcionarios públicos (“cámara oculta”), se pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) en sentencia nro. 591/2011. En tal fallo, el TCA señaló: “la resistida grabación no representa ‘prima facie’ una violación al derecho a la intimidad de los Sres. Contadores que asistieron a la reunión, en representación del Organismo demandado; y ello porque (...) asistieron en su calidad de funcionarios públicos -y por lo que surge de las expresiones de las partes, lo hicieron en observancia de las indicaciones impartidas por las autoridades del Ente recaudador-. Prueba de ello, es que la propia DGI admite ‘haber acordado dicha reunión por su iniciativa’, por lo cual resulta difícil admitir una oposición, que violentaría el derecho a la intimidad, ya que, de acuerdo a la opinión del Profesor Miguel Torres ‘no existen obstáculos legales para que las labores de investigación, se extiendan a la captación de imágenes de personas, de manera vedada o subrepticia: el interés público que subyace en la investigación, justifica no las injerencias en la vida privada, ni a los atentados a la intimidad o dignidad pero sí un seguimiento de los pasos de determinadas personas’ (Cf. Torres Morato, Miguel, [‘La prueba ilícita penal’])”. En el caso que nos ocupa, el Sr. GONZÁLEZ, según su propia declaración en sede jurisdiccional (fs. 111 y ss. de infolios) -tras reconocer su voz en el audio- afirmó haber citado a la Sra. BOTTI para transmitirle las razones por las que se le había reasignado una función. La conversación mantenida era, por lo tanto, de orden funcional, profesional; no privada ni íntima. En cuanto a lo que emerge de la grabación aludida, huelga destacar que: alrededor del minuto 5 del archivo de audio (específicamente a los 5’39’’), se escucha la siguiente conversación entre la promotora y su superior: - “Cuál es el argumento de ella [se refiere a la entonces Ministra de Educación y Cultura] de que yo no esté más en Centros MEC? - No hay argumento . (…) El argumento es “no la quiero más” - (…) Tuvo que ver seguramente la discusión de la otra vez, pero no creo que sea solamente eso. Hasta ahí es donde yo puedo suponer que hay también presiones de Fratti y compañía y eso, seguramente las hay (…)”. Posteriormente, en torno al minuto 18, la conversación es la siguiente: - “Si ella se maneja así, con estas órdenes, perfectamente puede manejar lo otro [en referencia a su evaluación del provisoriato para quedar como funcionaria presupuestada del MEC]”. (…) Necesito una evaluación de ustedes (…) que no sé si llega la evaluación de ustedes, y cómo llega, porque si a ustedes los mandan correrme de acá para allá y ustedes lo hacen, mañana te mandan a vos o a Glenda, “la evaluación de ella tiene que ser negativa”, ¿y vos qué hacés? La hacés negativa. - Veré. Veré qué es lo que hago. Veré cuáles son mis límites. - ¿Y ahora no podés contestar tus límites? - No porque no me lo ha planteado. - ¿Y si te lo plantea? - No sé qué voy a hacer (…) te soy sincero”. A la conversación transcripta debe agregársele la circunstancia analizada en los Considerandos anteriores, relativa al puntaje llamativamente bajo (9/30) que obtuvo la accionante en el ítem aludido, el cual como se dijo no contó con más justificación que el formulario que luce a fs. 214 infolios. Ello debe valorarse considerando que su desempeño, según reflejan sus sucesivas re-contrataciones, había sido satisfactorio hasta el momento; que no surge que se la hubiese sancionado en ninguna ocasión de su carrera administrativa, como ratifica Sr. GONZÁLEZ a fs. 113 infolios, y que en todos los demás ítems de la evaluación obtuvo puntajes más que satisfactorios (44/50 en la prueba de aptitud, 10/10 en el ítem “actitud, asiduidad y desempeño funcional”, 9/10 en la entrevista en la que participó la totalidad del Tribunal). Así las cosas, como expresa la Sentencia No. 63/2017, en términos enteramente aplicables al caso de marras, “hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse; en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante ”. (El destacado no se encuentra en el texto original). A entender de la mayoría de la Sala, de la prueba aportada, surgen elementos de convicción suficientes para concluir que la calificación otorgada a la promotora, específicamente en el ítem correspondiente a la evaluación de su superior, se apartó del fin debido; esto es, el juicio ponderado del desempeño de la funcionaria. En definitiva, a juicio del Tribunal el vicio en los motivos y la desviación de poder constatada, tornan ilegítima la evaluación a la que fue sometida la accionante, y el consecuente acto aprobatorio. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)