Sentencia Definitiva N° 497/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de julio de 2022. No. 497 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “TORTEROLO DUFOUR, EDUARDO DAVID con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 441/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Eduardo TORTEROLO DUFOUR, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución dictada el 28 de agosto de 2019 por la Dir ección Nacional de Aduanas por la cual se resolvió: “No hacer lugar a la solicitud del funcionario Eduardo David Torterolo Dufour”, en el sentido de que se disponga que su jornada laboral es de 6 horas y media en lugar de 8 horas (fs. 150 - 151 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por ser contrario a Derecho. Manifestó que ingresó a la Dirección Nacional de Aduanas mediante contrato de pasantía el 31 de agosto de 2007. Adujo que el 17 de agosto de 2009 formalizó con dicho organismo un contrato de trabajo para el cumplimiento de tareas administrativas por 40 horas semanales de labor, por el plazo de 12 meses, lo cual se extendió en el tiempo. Relató que con fecha 1° de enero de 20 14 fue contratado en calidad de provisoriato por el plazo de seis meses y una carga horaria de 40 horas semanales. Por Comunicado 3/2014 pasó a cumplir el horario establecido en la Orden del Día 69/2010 de 6 horas 30 minutos. Posteriormente, con fecha 16 d e julio de 2014 fue designado en un cargo presupuestado, al amparo de lo dispuesto por el artículo 102 literal A) de la Ley No. 19.121. Continuando con su relato, señaló que con fecha 15 julio de 2015 -por mandato recibido del MEF - el horario a dese mpeñar por los funcionarios ingresados bajo la modalidad de provisoriato pasó a ser de 8 horas diarias de labor. Invocó en apoyo de su pretensión el Comunicado 3/14 en virtud del cual se dispuso que, a partir del 15 de enero de 2014, el personal que hubiese firmado contrato de provisoriato pasaría a cumplir el régimen horario establecido en la Orden del Día No. 69 por el cual los funcionarios del Escalafón A y B cumplirían una jornada ordinaria de trabajo de seis horas y 30 minutos diarios de labor. Se agravió por entender que, el cambio de horario que cumple a partir del Comunicado de fecha 15 de julio de 2015, en mérito al artículo 6 de la Ley No. 19.121, no le es aplicable. A su entender, resulta erróneo sostener que los vínculos laborales que mantiene con la Dirección Nacional de Aduanas desde el 17 de agosto de 2009 no le otorgan la calidad de funcionario público, la que -según la Administración- recién adquiere el 1° de enero de 2014, al ser contratado en calidad de provisoriato. Reafirmó que ostent a la calidad de funcionario público desde cuatro años antes de entrar en vigencia la Ley No. 19.121, por lo que su falta de reconocimiento por parte de la Administración constituye un abuso de poder. Por otra parte, considera que existió una inadecuada ap licación del Derecho, en cuanto discrepa con lo dispuesto en el Informe de la Oficina Nacional de Servicio Civil (ONSC). Al respecto, consideró que se incurre en un error al no reconocer su calidad de funcionario público desde el 17 de agosto de 2009, y qu e recién la adquirió el 1° de enero de 2014 al ser contratado en la modalidad de provisoriato. A su entender, la Administración confunde la preceptividad del Dictamen de la ONSC con la obligatoriedad de acatar su asesoramiento. Asimismo, adujo que existe una violación del principio de legalidad, en cuanto la decisión impugnada vulnera lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley No. 18.719 y su decreto reglamentario 358/011; además de verse vulnerado el principio de seguridad jurídica y buena fe (Teoría de los Actos Propios) en cuanto se están vulnerando sus derechos adquiridos. Por último, esgrimió como agravio la violación del principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución) en tanto se ignora que su ingreso como funcionario público no fue por el contrato de provisoriato. En definitiva, solicitó que se ampare su demanda y se anule el acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que la decisión que se resiste se fundamenta en lo mandatado por el artículo 6 de la Ley No. 19.121, dado que el actor obtuvo su incorporación estatutaria mediante Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 16 de julio de 2014. Agregó que, los inform es jurídicos ratifican el Dictamen de la ONSC y aconsejan no desatender sus conclusiones, en tanto no resulta razonable que una Unidad Ejecutora de un Inciso de la Administración Central desconozca el referido dictamen, sin fundamento alguno, creando un sistema estatutario paralelo, ajeno al régimen general. Indicó que, el actor se vinculó con la Administración por un contrato temporal de derecho público desde abril de 2011 hasta diciembre de 2013. Y la Ley No. 18.719, dispone en su artículo 53 inciso 5 º que la referida modalidad contractual no crea derechos ni expectativas jurídicamente invocables para acceder a un cargo presupuestal. Disposición legal que fue recogida en la cláusula primera del texto del propio contrato. Finalmente, señaló que el e rror incurrido por la Administración al dictar el Comunicado No. 3/2014 generó que el actor gozara de un beneficio indebido por un lapso superior a un año y medio. Pero advertida la equivocación, la Administración tiene el deber de adecuar su conducta a Derecho. En su mérito, señaló que no puede invocarse la teoría del acto propio para mantener una situación contraria a Derecho. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6613/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 75, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 157 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 78 - 91 y fs. 94 - 103 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 617/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 106 - 107). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 109). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensió n anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 4 de setiembre de 2019 (fs. 153 de los A.A.) , quien lo resistió el 12 de setiembre de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 3 - 19 de los A.A.). Por Resolución de fecha 21 de octubre de 2019, el Director Nacional de Aduanas resolvió no hacer lugar al recurso de revocación interpuesto (fs. 25 - 26 de los A.A.); por su parte, el 12 de mayo de 2020 por Resolución dictada por el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, se desestimó el recurso jerárquico, siendo notificado el actor el 25 de mayo de 2020 (fs. 37 de los A.A.). La demanda anul atoria fue deducida en tiempo y forma el 12 de agosto de 2020 (nota de cargo fs. 33 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución dictada el 28 de agosto de 2019 p or la Dirección Nacional de Aduanas por la cual se resolvió: “No hacer lugar a la solicitud del funcionario Eduardo David Torterolo Dufour”, en el sentido de que se disponga que su jornada laboral es de 6 horas y media en lugar de 8 horas (fs . 150 - 151 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Con fecha 4 de seti embre de 2018 el actor, en ejercicio del derecho previsto en el artículo 318 de la Constitución, presentó una petición ante la Dirección Nacional de Aduanas, a efectos de solicitar “se disponga que el horario que debo de cumplir en el desempeño de mis tare as es de una carga horaria de 6 horas 30 minutos diarios de labor (…)”. (Fs. 43 - 58 de los A.A.). A solicitud de la División Gestión Jurídico Notarial - Departamento de Asuntos Jurídicos se agregó profusa documentación; a saber: resolución dictada por el Presidente de la República mediante la cual se resolvió la presupuestación del actor (fs. 65 - 68 de los A.A.), contrato de pasantía al 31 de agosto de 2007, contratos varios de trabajo a término desde el 18 de agosto de 2009 al 18 de agosto de 2010; Cont rato Temporal de Derecho Público por tres años de fecha 1° de abril de 2011 y Contrato de Provisoriato al 1° de enero de 2014 (fs. 69 - 104 de los A.A.). Las actuaciones fueron remitidas a la Oficina Nacional de Servicio Civil, la que se expidió a fs. 110 - 111 de los antecedentes, en el sentido de rechazar lo peticionado por el actor. En lo medular, sostuvo: “(…) el funcionario, a partir de su ingreso a la Administración como provisorio y por tanto como funcionario público, deberá cumplir una jornada diar ia de 8 horas efectivas de labor como lo establece el artículo 6 de la Ley No. 19.121 y no 6 horas 30 minutos como se indicó a través del comunicado ya referido. Siendo este el régimen horario legalmente establecido, es éste y no otro el que debe cumplirs e, circunstancia que no hizo más que ajustar la Administración a través de la comunicación efectuada el 15 de julio de 2015, debiendo tenerse presente que no se adquieren derecho s de la ilegalidad”. (Fs. 110 - 111 de los A.A., el resaltado se encuentra en el texto original). Se dio vista al actor, la que la evacuó en los términos lucientes a fs. 116 a 123 de los antecedentes. Posteriormente, la División Gestión Humana (fs. 124 - 125 de los A.A.) y la División Jurídico Notarial (fs. 127 - 128 de los A.A.) se expidieron en el mismo sentido que la ONSC. Se solicitó nuevamente la opinión de la ONSC, quien ratificó su pronunciamiento anterior (fs. 131 - 132 de los A.A.). Se otorgó una vez más vista al accionante, qu ien la evacuó tempestivamente (fs. 138 - 144 de los A.A.). Finalmente, se dictó el acto que se impugna en obrados (fs. 150 - 151 de los A.A.). IV) Habiendo analizado los argumentos de la parte actora y la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer lugar, se advierte que el actor pretende omitir la clásica distinción que existe entre el “funcionario público contratado” y el “funcionario público presupuestado”. Se limita a invocar su calidad de “funcionario público” -en su sentido amplio - para fundamentar su pretensión, la que, a juicio del Tribunal, carece de amparo legal o reglamentario. De los antecedentes agregados a la causa surge que el actor ingresó a la Administración demandada en el año 2007 y mantuvo dicho vínculo bajo la modalidad de la contratación. Fue recién en enero de 2 014 que adquirió la calidad de funcionario público presupuestado, por lo que le resulta aplicable el estatuto aprobado por la Ley No. 19.121, de 20 de agosto de 2013. Véase a fs. 96 y siguientes de los antecedentes la referida resolución, dictada por el Pr esidente de la República en virtud de la cual se resolvió designar en el cargo presupuestado en la Unidad Ejecutora 007 “Dirección de Aduanas” del Inciso 05 del Ministerio de Economía y Finanzas “ a partir del vencimiento del período de Provisoriato corresp ondiente” -entre muchos otros funcionarios- al actor en el Escalafón A, Grado 4, Profesional. A dicha presupuestación le precedió un contrato de provisoriato (art. 90 y ss. Ley No. 19.121) con una carga horaria de 40 hs. de labor. De lo expuesto fluye pues que al incorporarse a los cuadros presupuestales de la Administración el actor quedó sometido a un régimen estatutario de alcance general. Como consecuencia, se le impone un régimen de derechos y obligaciones (que se presume conocido) que atiende a la s necesidades del servicio y a la continuidad de las funciones del Estado. De este modo, deberá estar al vínculo estatutario que informa al modo de ser de la función pública, donde aspectos tales como la remuneración, funciones y duración de la jornada lab oral, se encuentran prefigurados. VI) Específicamente, en lo que al horario de la jornada laboral refiere, una vez incorporado en el presupuesto de la Administración demandada el funcionario pasó a ocupar un cargo cuya carga horaria era de 40 hs. seman ales; no existiendo nada que obligue a la demandada a mantener el régimen anterior de 6 hs. 30 por cuanto de ser así se violaría el principio de igualdad en relación al resto de los funcionarios. Lo dicho, resulta de la aplicación del artículo 6 del Est atuto del Funcionario Público de la Administración Central (Ley No. 19.121) que dispone: (Jornada ordinaria de trabajo). La jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Estatuto, será de och o horas diarias efectivas de labor y cuarenta horas semanales, con un descanso intermedio de treinta minutos, período que integra la jornada y será remunerado como tal. El Poder Ejecutivo podrá establecer regímenes horarios extraordinarios o especiales, a tendiendo a razones de servicio debidamente fundadas, con informe previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil.”. VII) No puede soslayarse que el actor se venía desempeñando en el organismo demandado, más allá de haber adquirido o no la calidad de funcionario público con anterioridad a su presupuestación, en un cargo diferente al que finalmente fue presupuestado por lo que tampoco puede afirmarse que por el desempeño de las mismas tareas se le exija un horario mayor sin el aumento de su remuneración. Resultan trasladables al caso que nos ocupa, lo sostenido por el Tribunal en un caso análogo al de autos: “El funcionario es sujeto de un vínculo en el cual la otra parte es una entidad estatal. Esta circunstancia introduce características muy particulares en esa relación de trabajo, que determinan que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”, principio que surge del art. 59, inc. 1º, de la Constitución y que, según la doctrina más autorizada, consagra una prevalencia del interés de la función. En tal situación, las normas que rigen su actuación son creadas, modificadas y/o suprimidas unilateralmente por la Administración, sin que el funcionario pueda alegar derecho adquiridos ni indemnización alguna por esa causa (Conf.: Correa Freitas, Manual de Derecho de la Función Pública, págs. 47 y 120). No cabe duda de que se trata de un vínculo de carácter estatutario de origen constitucional, legal o reglamentario, creado unilateralmente por el Estado y que é ste puede modificar en cualquier momento, en la medida que los derechos, deberes y garantías son establecidos por el Estado, y del mismo modo pueden ser modificados (Cristina Vázquez, Rev. de Derecho Público, No. 10, pág. 91). Todo ello sin perjuicio de los límites que establecen las normas de origen constitucional, legal y estatutario que regulan el vínculo con la entidad Estatal y consagran derechos en beneficio del funcionario. Dentro de tales límites, la Administración tiene la potestad discrecional de establecer unilateralmente los horarios y demás condiciones de trabajo, sin violar con ello disposición de rango superior alguna” (Cfme. Sentencia No. 561/2003; en igual sentido, véanse las Sentencias No s. 1013/2011, 477/2012, 774/2012, 82/2013, 90/2014 , 712/2014, 52/2015, 576/2015 y 470/2016, entre otras).” (Sentencia No. 982/2017). VIII) El hecho (reconocido por la Administración) de que haya trabajado de la manera que peticiona, esto es, jornadas laborales de 6 horas y media, por un lapso determi nado, más o menos extenso, no implica el nacimiento de un derecho para el funcionario y/o de un impedimento para la Administración de modificar el régimen. En el casus, tampoco se invoca, ni se acredita “ razones de servicio debidamente fundadas, con infor me previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil” a los efectos de que, eventualmente, el Poder Ejecutivo pueda habilitar un régimen horario extraordinario o especial. Por el contrario, la denegatoria en causa se fundamenta justamente en el Dictamen de la ONSC. En definitiva, a juicio de la Corporación, la denegatoria en causa resulta legítima, no advirtiéndose indicio alguno de abuso o desviación de poder, ni vulneración de los principios referidos en la demanda que pudieren afectar la regularidad del acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulator ia y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).