Sentencia Definitiva N° 489/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de julio de 2022. No. 489 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “DI GAETA, WALTER CARLOS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 696/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la denegatoria ficta a la petición incoada por el actor, con fecha 18 de diciembre de 2019, ante el Banco de Previsión Social, por la cual solicitó se le computen a los fines jubilatorios, los períodos de actividad prestada en carácter de trabajador dependiente, segregando los períodos de actividad no dependiente, por los cuales la demandada determinó la existencia de deuda contributiva. (fs. 27/28 vta. A/A). Surge de los antecedentes, que el actor interpuso tempestivamente recurso de revocación (fs. 44/45 A/A). La Administración no se expidió expresamente sobre la recurrencia movilizada. II) El actor reseña que, en ocasión de consultar por su jubilación, el Banco de Previsión Social le expresó informalmente que, para acceder a su pasividad, debería cancelar los adeudos por aportes personales que mantenía con el organismo. Entiende que ello no tiene incidencia en el otorgamiento de su jubilación, ya que desagregando la totalidad de los períodos como no dependiente (dentro de los cuales se encuentra el supuesto adeudo) accedería a la jubilación común y aún a la jubilación por edad avanzada. Así, puntualiza que la normativa en que se basa el ente para denegar su petición, es el artículo 20 del Decreto Nº 431/981. Afirma que dicha norma es ilegítima, en tanto excede la potestad reglamentaria conferida por la norma legal al imponer limitaciones que ésta que no consagró; en puridad, no las que impuso el texto del llamado Acto Institucional No.9, al que se le reconoce rango legal. Añade que la citada norma ha sido cuestionada ante el Tribunal, remitiendo a la jurisprudencia largamente consolidada sobre el punto, que en diversas citas reproduce. En función de ello, solicita se declare la nulidad del acto atacado en la medida que no se ajusta a Derecho, al denegar su jubilación cuando se configuran todos los extremos previstos en la Ley No. 16.713. III) El Banco de Previsión Social, comparece a fojas 11 y siguientes, alegando la regularidad del acto cuestionado. Relaciona que el Sr. Di Gaeta, se presentó ante el ente el 30 de julio de 2019, solicitando jubilación común sin cese. La actividad laboral denunciada importaba actividad como dependiente y no dependiente; por su parte, indica que se determinaron adeudos por aportes de la empresa MARCOS-UR LTDA, en la cual el accionante se desempeñó como socio con actividad, en los períodos del 01/07/1993 a 31/3/1996 y, 01/04/1996 al 31/5/2000. En mérito de la existencia de adeudos, el actor solicitó el otorgamiento de la pasividad únicamente con los servicios como dependiente, desagregando, en su caso, los períodos restantes como no dependiente. Respecto a la aplicación del art. 20 del Decreto 431/981, destaca que el inciso tercero de la citada norma dispone la prohibición de segregar servicios. Expresa que el citado Decreto, no es un reglamento de ejecución sino una reglamentación autónoma que el Poder Ejecutivo ha dictado en uso de los amplios poderes que el artículo 87 del Acto Institucional No.9 le acuerda, que, en el ordenamiento jurídico han constituido una novedad y que han determinado, siguiendo al Dr. Alberto Ramón Real, un desplazamiento descendiente al plano administrativo, de la competencia de interpretación y reglamentación de normas constitucionales, actividad que normalmente pertenece al plano de la legislación formal, conforme cita del autor que practica. Dicha norma no es violatoria de ninguna otra contenida en el Acto Institucional Nº 9; por el contrario, se encuentra en concordancia con los términos del artículo 68 del referido Acto, que refiere a la facultad de acumular a los efectos de la jubilación, todos los servicios legalmente computables. El citado artículo 68 no dice que se puedan acumular parte de los servicios, sino que habla de “todos”. Por tanto, la prohibición de fraccionar como la de segregar los servicios o de acumular parte, que establece el artículo 20 del precitado Decreto, no es violatorio de aquel, sino concordante. En idéntico sentido, invoca el texto del art. 62 del Acto Institucional Nº 9, que a su entender, tampoco es violentado por el art. 20 cuestionado. Por ende, concluye que no existe ninguna norma del Acto Institucional Nº 9 que permita segregar servicios amparados por un mismo órgano. La disposición cuestionada concuerda y no contraría el Acto Institucional citado, especialmente sus artículos 61 y 68, siendo un Decreto dictado en uso de las facultades interpretativas y reglamentarias conferidas por el art. 87 del propio Acto Nº 9. Cita a tales efectos pronunciamientos del Tribunal que plasman esa interpretación. Añade que el fraccionamiento también se encuentra prohibido por el artículo 1° de la Ley No. 17.819 y su Decreto Reglamentario No.66/005, en materia de acumulación de servicios. En todo caso, el art. 20 del Decreto 431/1981 fue convalidado por el artículo de la referida ley; es decir, la prohibición es legal y está establecida a texto expreso. Todo lo expresado revela que el acto administrativo cuya legalidad se ataca, devino de la lícita aplicación de las normas que regulan el caso, extremo que dará mérito al rechazo de la pretensión. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fojas 23 de autos por la parte demandada. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 26/27; 30/35). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nro. 634/2021 (fs. 38/39). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley No. 15.869). II) En cuanto al fondo de la cuestión debatida, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se acogerá la pretensión de nulidad incoada, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal. III) Así, en primer término, asiste razón al actor con relación a la reclamada ilegitimidad por denegar la jubilación a partir de la imposibilidad de segregar períodos de aportes por los que se mantienen adeudos. Sobre el punto, en lo que refiere a la segregación de servicios y el régimen jurídico aplicable, atendiendo a la aportación de afiliación civil e industria y comercio por parte del actor que consta a fs. 7 de los antecedentes agregados, corresponde remitir a las consideraciones efectuadas en Sentencia Nº 63/2013, que mutatis mutandis, resultan aplicables al caso: “En lo que hace al agravio provocado por la aplicación a la actora de la prohibición contenida en el art. 20 del Decreto Nº 431/981 frente a su pretensión de continuar percibiendo la última de las nombradas, la Sala, con su actual integración, más allá de reconocer -como fuera expresado- la opinabilidad del punto, se pronunciará siguiendo la jurisprudencia sentada, entre otras, por las sentencias Nos. 244/2000, 734/2004, 42/2006, 366/2006, 25/2008, 330/2010 y 1006/2011, por compartir plenamente sus fundamentos. Se entiende así, que el acto residenciado que deniega la pasividad en función de sostener que no se puede segregar y/o fraccionar servicios en atención a lo dispuesto por el art. 20 del Decreto Nº 431/81 -según el cual “no podrán fraccionarse actividades que correspondan a una misma afiliación”-, es ilegítimo, porque ilegítimo es dicho art. 20 al imponer una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria, prevista por el art. 87 del Acto Institucional Nº 9 (Cf. DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, 1990, Pág. 83; GIORGI, FRANCO y E. BONINO de GIORGI: “La Seguridad Social en el Uruguay”, FCU, 1991, Págs. 137 y ss.). Deberá tenerse presente que el derecho jubilatorio tiene rango constitucional al estar consagrado expresamente en el art. 67 de la Constitución de la República, preceptuándose allí que las jubilaciones se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados. Y, este derecho se encuentra sujeto a regulación normativa legal y reglamentaria que asegure la efectividad del mismo. Aun cuando esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe la primera, tal como lo propugna la doctrina dominante. Precisamente, el no fraccionamiento de los servicios, dispuesto por el art. 20 del Decreto Nº 431/981 restringe lo previsto por la norma legal e impone una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria; ello, porque el Decreto debió limitarse al establecimiento de los mecanismos necesarios para la aplicación de los principios establecidos en la ley, pero no puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la misma (Cf. Sent. 42/006). Es decir, que el Decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación ya sea de afiliación de Industria y Comercio o Civil. Incluso, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en anteriores dictámenes ha señalado que “desde el momento en que el Banco de Previsión Social le cobró al actor y a su empleador los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma “sucesiva o alternada” (art. 68 cit.), la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades, y el decreto que contraría ese mandato es ilícito…”. En cuanto a la aplicación de la Ley Nº 17.819 invocada por el BPS, es evidente que no resulta aplicable, puesto que, como con acierto lo afirma la demandante, su art. 10, inciso final, excluye de su ámbito de referencia a aquellos casos en que se trata de afiliaciones amparadas por el BPS. Esto es justamente lo que sucede en el presente caso”. Tal intelección se ha mantenido por recientes pronunciamientos del Tribunal (Sentencias Nos. 195/2021, 35/2021, 400/2020). Atento a lo expuesto, se impone la anulación de la enjuiciada, con el poder-deber de la Administración de reconstruir el trámite jubilatorio, desagregando los años pretendidos por el actor, donde se mantiene una situación de adeudos, a efectos de determinar si corresponde o no el otorgamiento de la jubilación reclamada. IV) Asimismo, tampoco todo eventual fundamento asentado en los adeudos tributarios de la empresa, informados a fojas 19 y 21 de los antecedentes, podría influir válidamente en el otorgamiento de la jubilación en cuestión. Así, en Sentencia Nº 304/2021, en lo medular del debate, se precisó: “Ahora bien, las deudas son de las sociedades contribuyentes, no del socio, a quien no se ha responsabilizado tributariamente por las mismas. En otras palabras, quienes registran deudas con el BPS, son otros sujetos de derecho: dos personas jurídicas -sociedades comerciales- que son centros de imputación de derechos y obligaciones distintos de los socios que las integraron en su oportunidad. Esto no es otra cosa que el lógico corolario de que a las sociedades comerciales se les reconozca personería jurídica (art. 2 de la Ley N° 16.060; en jurisprudencia la sentencia Nª 410/2014 publicada en Revista Tributaria T. XLIII, Nº 252, págs. 398/408). Que el actor, potencialmente, pueda ser responsabilizado al amparo del art. 21 del CT por dichas obligaciones, no implica que fuera deudor del BPS en el momento que recayó la resolución resistida. En ese momento nada adeudaba al BPS, por lo que el acto -que presupone la existencia de una deuda a cargo del actor- es contrario a la Regla de Derecho. Cabe insistir: no existe ningún acto administrativo que lo haya responsabilizado por las obligaciones de las sociedades contribuyentes en las que participó. Por ende, no es cierto que el actor tenga deuda por aportes, como establece el acto procesado que, por tal razón, está viciado en sus motivos (…) En resumidos términos, el acto impugnado es ilegítimo: presupone que el actor tiene una deuda por aportes que en realidad no es tal. Quienes registran deudas por aportes son dos sociedades en las que el actor participó, pero nunca fue responsabilizado por dichas obligaciones, por lo que su esfera jurídica no se vio alterada por dicha situación en ningún momento” (sentencia Nº 730/2016 de 8 de noviembre de 2016) (...)” (sentencia Nº 289/2020) (… ) En este sentido, cabe tener presente lo expresado en sentencia N.º 730/2016, en cuanto concluye: “Asistimos, por lo tanto, a un supuesto de motivación errónea e inexacta, que no puede sustentar válidamente la volición residenciada. Como enseña Alberto Ramón Real, la fundamentación del acto debe ser exacta, las razones de Derecho deben corresponder a los textos invocados y los hechos deben ser verdaderos. No basta que existan los hechos, sino que se les aprecie correctamente. La Administración debe ser veraz no solo en cuanto a la existencia de los motivos sino también en cuanto a la calificación jurídica y a la subsunción de las situaciones de hecho en el tipo de los conceptos jurídicos indeterminados (Cf. REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, págs. 10/11; en jurisprudencia sentencias Nos. 346/2011 y 586/2013).” En tal sentido, la actuación administrativa que luce a fojas 38 de los antecedentes, “Regularización de Adeudos para trámite de prestación de pasividad - Intimación”, fechada el 2 de marzo de 2020, es decir en pleno curso del término para expedirse la Administración frente a la petición original del actor, en nada compromete su responsabilidad personal frente a eventuales adeudos de la empresa que en calidad de socio integró. Dicho argumento, introducido en autos por la parte demandada explícitamente recién al alegar de bien probado (fojas 30/35) no logra superar las resultancias antes relevadas que, en definitiva, demuestran que la Administración no dictó ningún acto administrativo que responsabilizara en forma al actor por las obligaciones de la sociedad contribuyente en la que participó. V) Por último, en cuanto a las consideraciones realizadas por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo respecto a que la deuda reclamada por servicios no dependientes se halla extinta por el modo prescripción, dicho extremo no fue alegado por el pretensor, en cuyo mérito, queda fuera del objeto de este proceso. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo F A L LA : Anúlase el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).