Sentencia Definitiva N° 484/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de julio de 2022. No. 484 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MAIDANA, ROSA HAYDEE con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 95/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Sr. Intendente Departamental de Maldonado Nº 05849/2019, de 22 de julio de 2019, que dispuso no hacer lugar a la regularización de obras del padrón Nº 3625 de Punta Ballena (fs. 74 de los antecedentes). En ajustada síntesis, la demanda refirió que la resolución impugnada es contraria a la regla de derecho y fue dictada con desviación de poder. Así, en su “considerando I” estableció que la Dirección General de Urbanismo dictamina que, de acuerdo a la normativa de zonificación comercial e industrial, no se admite actividad comercial en ese predio por tratarse de una zona calificada como residencia temporal. Sin embargo, de conformidad con las consultas previas de viabilidad, acompañadas al recurrir el acto, resulta que los emprendimientos proyectados son viables en dicho padrón, tanto en calidad de posada como para brindar servicios gastronómicos. Por su parte, en el “considerando II” se estableció que “por su implicación en la faja costera, previo al inicio de las obras, debió solicitar autorización ambiental previa ante DINAMA (MVOTMA).” Del informe de DINAMA surge que ya existía una vivienda construida la cual contaba con la autorización ambiental previa otorgada por RM 762/2010, cuyos titulares eran Vincenzo Petrone y Carlos Alonso. Por lo tanto, habiendo adquirido el inmueble en legal forma, sin ninguna advertencia de la existencia de una resolución administrativa que carece de carácter de disposición legal, no puede exigirse a la nueva propietaria el cumplimiento de obligaciones resueltas e impuestas a los propietarios anteriores, las que deben seguir el principio de relatividad. Finalmente, indicó como agravio que se resolvió denegar la regularización sin referir en forma concreta cuáles son las inadecuaciones a las ordenanzas departamentales. En suma, requirió la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 17 vto.), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En necesario resumen, refirió que el Decreto Departamental Nº 3338 regula la zonificación industrial y comercial del Departamento de Maldonado. Dicha norma, con el alcance dado por el Decreto Departamental Nº 3687, comete a la Administración la reglamentación de la zonificación comercial del Departamento. Por su parte, las resoluciones Nº 182 y 183 de 1998 del Sr. Intendente Departamental conforman actos reglamentarios de las aludidas normas. Aunque el acto administrativo, por error, haga mención del Decreto Nº 3595, en realidad se está ejerciendo la potestad de definir las distintas zonas comerciales en el Departamento. Donde se ubica el padrón Nº 3625, en la zona conocida como “Chihuahua” en la localidad de Punta Ballena, es residencial temporal. El artículo 6 de la resolución Nº 183/998 establece que en la zona residencial temporal sólo se pueden alojar actividades residenciales. La Intendencia no pudo autorizar una construcción que persigue un destino que está claramente inhabilitado por la norma en cuestión. Por otra parte, se señaló la aplicación general del artículo 1º de la Ley 16.466 de 19 de enero de 1994. En una zona de dunas, inmersa en la zona costera, la Intendencia debe exigir la autorización ambiental previa de DINAMA. En suma, bregó por la solución desestimatoria de la demanda. III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 5.645//2020 de 18 de setiembre de 2020, fs. 46), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 102). IV) Se formularon los alegatos de bien probado exclusivamente por la demandada (fs. 108 a 111), en tanto la actora fue acusada en rebeldía (fs. 107). V) La Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 627/2021 de 15 de noviembre de 2021 (fs. 114 a 115 vto.), se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que pasan a explicarse. III) En primer término, importa encuadrar el obrar de la Administración dentro del marco normativo habilitante de su actuación. En tal sentido, el artículo 6 de la Ley 16.466 establece que: “ Quedan sometidas a la realización previa de un estudio de impacto ambiental las siguientes actividades, construcciones u obras, públicas o privadas: (…) 1. Las que se proyectaren realizar en la faja de defensa costera definida por el artículo 153 del Código de Aguas”. Por su parte, el artículo 7 de la citada ley dispone que “ Para iniciar la ejecución de actividades, construcciones u obras en las que estén involucradas cualesquiera de las situaciones descriptas en el artículo anterior, los interesados deberán obtener la autorización previa del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente el que requerirá el asesoramiento del o de los Ministerios o Gobiernos Departamentales que tuvieran que ver con dichas obras o trabajos. El Ministerio se expedirá dentro del plazo que fije la reglamentación”. En cuanto a la normativa en el ámbito de la Intendencia Departamental de Maldonado cabe señalar que el artículo 1 del Decreto Departamental Nº 3718/1997 establece: “ Permiso previo. Están sujetos a permiso previo todos los actos de edificación sean de construcción nueva, de intervención en edificios existentes o de demolición y de todas las obras reguladas en esta Ordenanza” Asimismo, el artículo 7 de la citada norma dispone: “Zonificación. Si la edificación tiene como destino un comercio o una industria, se deberá consultar previamente ante la Dirección correspondiente si la ubicación es viable de acuerdo a las normas vigentes de Zonificación Industrial y Comercial. La aprobación del permiso de construcción en ningún caso supondrá la autorización para instalarse o funcionar en ese giro, lo que deberá gestionarse por trámite independiente”. IV) A partir del plexo normativo que viene de citarse cabe señalar que resulta incontestable que las disposiciones de la citada ley No. 16.466 son de carácter general, obligando tanto a los particulares, como a los demás organismos públicos. Así, la pretendida defensa de la actora que postula los alcances subjetivos de actuaciones anteriores relativas al inmueble, al margen de no corresponder al ámbito de actuación departamental, resulta insostenible frente a las razones de interés general que sostienen la exigencia legal. Sobre el tópico, en términos que importa replicar en la emergencia, el Tribunal ha dicho que: “… la concesión de una AAP posee un alcance objetivo y subjetivo, esto es, se otorga a un proyecto con determinadas características y a favor de un determinado titular. Cuando se verifica un cambio en cualquiera de estas condiciones, ello amerita la obtención de una nueva AAP. Y ello es lo que ocurre en obrados, dado que la AAP otorgada a la actora en el año 2000 fue concedida para un proyecto determinado (traslado de la planta industrial), por lo que cualquier modificación al mismo, ya sea en dimensión, volumen de producción u otros factores relevantes, requiere indudablemente la tramitación de una nueva AAP” (sentencia No. 328/2016). En consecuencia, requerir la previa autorización de DINAMA no es más que un actuar debido de la Administración departamental, tal como surge comunicado a fs. 66 de los antecedentes y del marco normativo que viene de reseñarse en relación a las construcciones en la faja de defensa costera. V) Por su parte si se repara en los fundamentos del acto, que si bien resultan expuestos en términos por demás sintéticos, aluden a diversos aspectos de la normativa vigente, tanto de carácter departamental como nacional, que se ven comprometidos por las circunstancias de hecho que surgen del “Resultando”, donde se consignó: “Que en el padrón 3625 de la manzana 47 de Punta Ballena, fraccionamiento Chihuahua, se han construido 129.77 m² sin autorización municipal, cuya regularización se tramita….Que conforme a lo graficado a fojas 6… se ha construido un local gastronómico ocupando retiro lateral y el retiro frontal sobre el mar se ha ocupado con pérgolas y decks…” (fs. 74 de los antecedentes). Por lo tanto, forma parte de la legítima actuación de la comuna departamental (su competencia) las disposiciones que definen las zonificaciones que, en la especie, ubican al predio involucrado dentro del concepto “Residencial Temporal” y establecen el tipo de actividad que puede cumplirse en cada tipo de zona. Surge de los antecedentes, que la actora inició un emprendimiento comercial en el padrón 3625 sin contar con la habilitación ambiental correspondiente y sin autorización municipal para las construcciones realizadas. La Intendencia, en el ejercicio del poder reglamentario previsto en el Decreto Departamental Nº 3718/1997, realizó la zonificación correspondiente, resultando que en la zona en que se encuentra el padrón 3625 no se permite la actividad que pretende desarrollar la actora. VI) Por último, respecto a las consultas previas que esgrime la promotora, ni se advierte, ni se demuestra su valor vinculante frente a las disposiciones citadas; es más, en cuanto a la Intendencia respecta, refieren a Contralor Ambiental y data de abril de 2019, siendo la Dirección General de Urbanismo quien finalmente asesora previo al dictado del acto atacado (fs.78). Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).