Sentencia Definitiva N° 189/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de abril de 2001. No. 189 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BLANZACO BENTANCOUR, EDUARDO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (No. 9/99). RESULTANDO : I) Que con fecha 3 de febrero de 1999, compareció Eduardo Blanzaco Bantancour entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución No. 43.974, de fecha 23/7/98, dictada por el Ministro de Defensa Nacional, en virtud de la cual se desestimó la solicitud formulada por el actor en el sentido de que se actualice su certificado de haberes al amparo de lo dispuesto por el art. 28 de la Ley No. 16.462, de 11/1/94, y el Decreto 497/997, de 31/12/97 (fs. 28 a 30 de A.A.). Notificado con fecha 11/8/98 (fs. 31 de A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 21/8/98 (fs. 34 y ss. de A.A.), quedando agotada la vía administrativa por Resolución de fecha 4/12/98, dictada por el Presidente de la República, notificada el 22/12/98 (fs. 5 de A.A.). La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo es violatorio de la regla de derecho. Expresa que, habiendo pasado a retiro voluntario con fecha 18/2/98, no se contempló en el cálculo de su haber básico de retiro el incremento relativo al rubro “Equipo de Oficiales”, el cual percibió antes de retirarse. Agrega que, la Ley No. 16.462, en su art. 28, establece el carácter salarial de la referida compensación, y, por tanto, está sujeta a montepío a partir del 1/1/94. Expresa también que el art. 201 del Decreto Ley No. 14.157, de 21 de febrero de 1974, dispone que el haber básico de retiro está constituido por la asignación mensual total por la que se abone o deba abonarse montepío, correspondiente al militar en el mes anterior al de iniciar la gestión de retiro. En definitiva, solicita el amparo de la demanda por ilegalidad del acto en causa. II) Que a fs. 11 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el Decreto No. 497/97, de 31/12/97, dispuso el incremento de la partida de reintegro por concepto de equipos reglamentarios en relación con los Oficiales y el Personal Militar Superior del Escalafón K del Ministerio de Defensa Nacional. Agrega que, al ser dicho incremento atendido con cargo al rubro 2.00 “Materiales y Suministros”, se imputa a un rubro de gastos, y, por ende, no queda sujeto a montepío. En consecuencia, concluye que no corresponde incluir dicho incremento en el Haber Básico de Retiro del accionante. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 14, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 32. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 34 y 38, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 47/2000 de fs. 41 a 42, aconsejó acoger la demanda, anulando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 44), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria movilizada. Se impugna la Resolución No. 43.974, de 23/VII/98, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional (M.D.N., en lo sucesivo), en cuanto no hace lugar a la petición formulada por el ahora accionante en el sentido de que dicho Ministerio se sirva disponer la actualización del Certificado de Haberes que expide la Dirección Financiero Contable, al 28/II/98, teniéndose en cuenta lo establecido en el art. 28 de la Ley No. 16.462 y en el Decreto No. 497/997, de 31/XII/97, y su correspondiente remisión al S.R.P.M. a efectos de ser incluido en el Haber Básico de Retiro (fs. 10/11, en rojo, A.A.; y fs. 5/5v. de autos), luego de los informes producidos por el Encargado de la Sección Liquidaciones (fs. 13, Ibid.) y por la Asesoría Letrada (fs. 16/18, Ib.), incluso después de evacuada por el reclamante la vista que oportunamente se le corriera (fs. 20, 21/22, 23 y 26, en su orden, Ib.) (fs. 28/30 A.A. y 20/22 de autos). Dicha volición, de conformidad con lo dictaminado por Asesoría Letrada (fs. 39/41), fue ratificada por el M.D.N. al rechazar el recurso de Revocación (fs. 33/36, Ib.), según Resolución No. 44.420, de 28/X/98 (fs. 43/45, Ib.); y confirmada en vía jerárquica por el Poder Ejecutivo, según Resolución No. 77.059, de 4/XII/98 (fs. 50/52, Ib.). Y bien. El accionante pasó a situación de retiro voluntario por Resolución No. 43.254, de 18/II/98, del M.D.N. (fs. 2/3, Ib.; y fs. 15/15v, de autos); y el 22/II/98 fue dado de baja de las planillas presupuestales (fs. 4, A.A. cits.); tal como afirma correctamente en su demanda (fs. 1, Nral. 1). Percibió el incremento del rubro “Equipo de Oficiales”, establecido por el decreto 497/97, de 31/XII/97, ya mencionado, a partir del 1º/XII/97 (art. 1º.), prestación que admite haber cobrado hasta el mes de FEBRERO/1998, inclusive (fs. 1, Nral. 2º). Empero, dicho incremento fue excluido al efectuarse la liquidación de su “Haber de Retiro” (arts. 200/201, D.L. 14.157, de 21/II/974, Ley Orgánica Militar). El fundamento de tal exclusión, como emerge de los informes ya señalados, previos a la emisión del acto en causa -así como de los informes, dictámenes y actos posteriores, ya en vía recursiva-, radica en que dicho concepto (incremento del complemento de “Equipo de Oficiales”) no debe ser incluido dentro del Haber Básico de Retiro (art. 201, D.L. 14.157), en virtud de que, según el propio Decreto 497/997, aquél es atendido con cargo al Rubro 2.00 “Materiales y Suministros, de tal modo que las partidas respectivas se imputan al Rubro Gastos y, por ende, no aportan Montepío (art. 4º del decreto cit.) (fs. 13, 17/18, 26, 40/41, etc., A.A. cits.; RESULTANDO 4º del acto en causa, fs. 29, Ib.; CONSIDERANDOS III, IV y VI de la Resolución No. 44.420 citada (fs. 43-44); y CONSIDERANDOS III y VI de la Resolución No. 77.059 también citada, fs. 51/52, Ib.). Tal argumento no es de recibo, por cuya virtud se impone declarar la ilicitud del acto residenciado. El art. 200 del D.L. 14.157 citado, define el haber básico de retiro como aquel que se toma como punto de partida para la obtención del haber de retiro , y éste, es conceptualizado como la asignación mensual que el retirado tiene derecho a percibir. A su vez, según el art. 201, el haber básico de retiro está constituido por la asignación mensual total por la que se abone o deba abonarse montepío , correspondiente al militar en el mes anterior al de iniciar la gestión de retiro o de pasar a esa situación si se trata de retiro obligatorio. En conexión con ello, el art. 28 de la Ley No. 16.462, de 11/I/94, establece que la compensación mensual que, por concepto de equipo perciben los Oficiales Generales y Oficiales Superiores se fija en $ 1.540.oo (inc. 1º). Agregando que dicha compensación, así como el reintegro que por igual concepto percibe el Personal Superior no comprendido en el inciso anterior, TIENEN CARÁCTER SALARIAL , de conformidad con la legislación vigente, quedando, en consecuencia, A PARTIR DEL 1º DE ENERO DE 1994, SUJETAS A MONTEPÍO. Por consiguiente, la partida en cuestión, en cuanto reviste “ministerium legis” naturaleza salarial y, de suyo, queda sujeta a montepío, debe ser integrada al haber de retiro conforme a la clarísima previsión del art. 201 del D.L. No. 14.157. Y ello, porque la norma reglamentaria persistentemente invocada por la Administración (art. 4º, Decreto 497/997), no puede derogar la norma legal premencionada por naturales razones de jerarquía normativa. La norma reglamentaria (acto administrativo en sustancia), carece de toda aptitud para excluir del hecho generador del montepío militar (tributo de seguridad social), cualquier concepto. Se trata, como bien anota el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, de una mera disposición de ordenamiento presupuestal que en nada afecta la naturaleza salarial de la partida en cuestión (fs. 41 v.). Pero además, el art. 201 D.L. 14.157 que se describió deliberadamente en su totalidad, incluye dentro del haber de retiro, no sólo aquellos rubros o conceptos por los que se aporta efectivamente montepío, sino también aquéllos por los cuales éste “ deba abonarse”, lo que significa que se computan éstos aun cuando, por cualquier causa o circunstancia, la retención correspondiente no sea realizada. Y, siendo la materia involucrada de seguridad social, las normas que la regulan son de reserva legal. Por lo que, si la LEY (la No. 16.462 en el caso) establece que determinada partida tiene naturaleza salarial y, por ende, aporta montepío o está sujeta a montepío, ello no puede ser modificado por una norma de rango o linaje inferior, tal como erróneamente se concretó en el caso. En suma: el art. 4º del Decreto 497/997, no pudo ni puede ser aplicado por el M.D.N. al determinar el haber de retiro del accionante, titular de un derecho adquirido indebidamente afectado. Por lo que el acto que deniega la petición que aquél formulara deviene ilegítimo y debe ser anulado. Por los fundamentos expuestos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Bermúdez (r.) Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).