Sentencia Definitiva N° 473/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de julio de 2022. No. 473 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GIACUMMO CALZAVARA, LILIANA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 640/2019). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social Nº 1-49/2019, de 23 de enero de 2019, por la que se le otorgó una jubilación por servicios docentes, secundaria civil, por la causal jubilación común con bonificación según el art. 3 de la Ley No. 18.395 de 24 de octubre de 2008, con una asignación mensual de $ 65.115,83, a servirse a partir del 1º de enero de 2019 (fs. 33 de los antecedentes). Los agravios se centraron en que la resolución impugnada es lesiva respecto del monto de la jubilación asignada, en la medida que la Administración no consideró el cargo de Inspectora que ocupaba la actora y, por ende, excluyó el beneficio del levantamiento de tope jubilatorio consagrado en el art. 405 de la Ley No. 16.226 de 29 de octubre de 1991. Al respecto, indicó que el informe producido por la oficina de Liquidaciones de 19 de diciembre de 2018, luego de citar la norma en cuestión, destacó que la solicitante ocupaba el cargo de Inspectora suplente; tal criterio fue compartido por la resolución adoptada y fundamentó, erróneamente, la disminución del monto asignado como haber jubilatorio al no aplicarse el levantamiento del referido tope. Ello no resulta ajustado a Derecho por no contemplar la situación real del cargo de Inspectora que ocupaba. En ese sentido, señaló que optó en su momento por el cargo de Inspectora suplente en virtud del asesoramiento brindado por Gestión Previsional del Consejo de Enseñanza Secundaria que le indicó que todos los cargos de Inspector, sean titulares, suplentes o interinos, generaban los mismos derechos jubilatorios. Asimismo, citó el Comunicado Nº 27/98 del Banco de Previsión Social que considera titulares de los cargos de Inspección a los docentes que ocupen los mismos en carácter de efectivos o a quienes se desempeñen interinamente en cargos vacantes; basado en la similitud de funciones, responsabilidad y remuneración con los titulares, lo que amplía el levantamiento del tope jubilatorio. Desde tal perspectiva, puntualizó que se desempeñó con igual remuneración, funciones y responsabilidades que el Inspector efectivo, por cuanto se debe considerar su titularidad en el sentido indicado. En apoyo a su postura, remitió al contenido del informe del Asesor del Departamento de Gestión Previsional que avaló tal interpretación en base al principio de verdad material. De modo coadyuvante, refirió al Estatuto del Funcionario Docente, art. 5, principalmente en cuanto define al docente suplente como aquél que se desempeña en un cargo cuyo titular se encuentra impedido, transitoriamente, de ejercerlo. También los arts. 9.1 y 9.3 reafirman, a su entender, el concepto de transitoriedad. En tales términos se han convocado diversos llamados a cargos de Inspección, de los que surge la similitud entre interino o suplente; a la vez que principios básicos del Derecho Laboral y Administrativo resultan vulnerados al no reconocerse, ante la misma remuneración, requisitos, funciones y responsabilidades, iguales beneficios jubilatorios. En su mérito, fue requerida la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 22), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. Así, a partir de los arts. 72 del Acto Institucional Nº 9 y el citado art. 405 de la Ley No. 16.226, afirmó que la norma refiere únicamente a los titulares de los cargos de Inspectores docentes; añade que pudo la disposición amparar a aquellos que meramente desempeñaban el cargo a cualquier título, pero expresamente reservó el beneficio a quienes fueran titulares de dichos cargos. Asimismo, refutó la supuesta paridad de las calidades de cargos de inspección. En el caso de docentes titulares o interinos, no existe para ese mismo cargo otro titular; mientras que, en el caso de los suplentes, el cargo es ejercido en forma transitoria porque para el mismo ya existe otro titular que se encuentra impedido (sin que tenga incidencia el plazo o la causal). Evidentemente las funciones, remuneración y responsabilidades serán idénticas, en tanto se está “supliendo” al titular, por lo que se debe ocupar su lugar en todos los aspectos, pero ello no implica que el carácter en que se ocupa el cargo sea idéntico. Ello constituye el fundamento de la exclusión de los suplentes del levantamiento del tope, ya que incluirlos importaría graves inequidades, pues supondría acceder al beneficio a quienes la ley eligió no amparar expresamente; a su vez, agregó que por el ejercicio de un mismo cargo podría beneficiarse a dos docentes con distintas calidades. Respecto a la comunicación a la que alude la promotora, ratifica, a su entender, la forma de actuar de la Administración, ya que parte de la asimilación hecha por el Consejo de Educación Primaria entre efectivos e interinos, aclarando que se desempeñen en cargos “vacantes”, lo cual excluye a los suplentes. No puede pretenderse incluir por analogía una categoría de docentes esencialmente diferente. Con relación al asesoramiento que la actora invocó a su favor, además de su carácter no vinculante, puntualizó que fue brindado en la órbita del Consejo de Educación Secundaria; por tanto, mal puede responsabilizarse al Banco por una información que no le es imputable. En suma, requirió que sea desestimada la demanda y, en consecuencia, confirmado el acto objeto de impugnación. III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 9.381 de 4 de diciembre de 2019, fs. 36), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 102) IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 105 a 113 vto., alegatos de la actora y fs. 116 a 118 vto., alegatos de la demandada). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 556/2021 de 18 de octubre de 2021 (fs. 121 a 122) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) Como cuestión previa, por tratarse de un presupuesto procesal, corresponde analizar la legitimación pasiva. En puridad, la resolución impugnada otorgó la jubilación por servicios comunes civil y dispone comunicar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En cuanto a la legitimación pasiva, si bien no hay mención de haberse dictado el acto en ejercicio de atribuciones delegadas, la materia en cuestión, (concesión de jubilación civil), acorde con la comunicación dispuesta, es competencia del Poder Ejecutivo (art. 168 Nral. 3º de la Constitución). El Tribunal ha señalado la falta de legitimación del Banco de Previsión Social en estos casos (así: sentencias No. 507/19, 380/19, 344/20, 396/20, 430/21); aunque, también ha sido laxo a la hora de considerar la falta de legitimación pasiva del Ente, prescindiendo de exigir el emplazamiento al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando no consta que el acto fuera dictado en ejercicio de atribuciones delegadas. Esta posición, se alinea con el principio que favorece el accionamiento y así ha sido relevada por el Tribunal, en distintas ocasiones (a modo de ejemplo: sentencia No. 433/18), cuestión que procede replicar en el presente. IV) Respecto de la cuestión de fondo debatida, la actora se agravió, esencialmente, en que el monto de la prestación debió ser mayor, puesto que no correspondía la aplicación del tope jubilatorio previsto por el citado art. 405 de la Ley No. 16.226, por ser ello un beneficio acordado a quienes ocuparon cargo de Inspector, como fue su caso. Además, señaló que así le fue informado por el asesor del Departamento de Gestión Previsional del Consejo de Educación Secundaria. La norma cuya aplicación reclama (art. 405 de la Ley No. 16.226), sostiene: “El tope establecido por el inciso segundo del Artículo 72 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, no regirá para las pasividades que se otorguen a los titulares de los cargos de Inspectores Docentes de la Administración Nacional de la Educación Pública y a sus similares de la Comisión Nacional de Educación Física”. Consta en los antecedentes agregados que el cargo que la actora ocupó como inspectora desde el 1º de marzo de 2018 (fs. 10 carpeta en 50 fs.), lo fue en calidad de suplente, puesto que así fue ofrecida la vacante en la que la titular era la Sra. Ana Verocai (fs. 265 vto., carpeta en 699 fs.). La calidad de suplente no luce controvertida, sino que fue aducida en la demanda y alegatos de la impugnante, a pesar de su esfuerzo probatorio por acreditar el asesoramiento oportunamente recibido, y la índole de las tareas y responsabilidades que, según la actora, iguala las calidades de inspector titular o interino con la de suplente. Sin embargo, la norma es clara en acordar el beneficio de no topear la pasividad a los titulares del cargo de Inspector, posición que no ocupó la actora. Coadyuva en la recta interpretación propuesta por la Administración, la lectura de lo establecido en el Estatuto del Funcionario Docente de la Administración Nacional de Educación Pública (Ordenanza Nº 45), que en su art. 5 distingue: "Los docentes tendrán carácter efectivo, interino o suplente. El docente efectivo es el titular del cargo; el interino es aquél que se desempeña en un cargo sin titular, por vacancia definitiva en el transcurso del año docente; suplente es el que se desempeña en un cargo cuyo titular se encuentra impedido, transitoriamente, de ejercerlo". De manera que, siendo que la accionante ocupó el cargo de Inspectora de los liceos de Durazno y Flores en calidad de suplente, existiendo titular en el cargo, no procede acordarle el beneficio de no establecer tope en la asignación de la pasividad. En cuanto al Comunicado del Banco de Previsión Social Nº 27/98, de marzo de 1998, que ambas partes citan en su apoyo, resulta pertinente realizar ciertas precisiones respecto a su eventual aplicación. En primer lugar, tiene un claro contenido interpretativo de la disposición legal que no ha sido cuestionado en autos. En segundo término, estrictamente noticia sobre lo resuelto oportunamente por parte de Gerencia de Repartición Prestaciones ante el planteo del Consejo de Educación Primaria, y claramente refiere a dos únicas categorías “efectivos o interinos” en relación a los alcances de la ley respecto a “...titulares de los cargos de Inspección”, en ello resulta conteste el contenido del Visto y Resultando, y aún más su parte dispositiva (véase copia a fs. 9 carpeta de prueba de la actora en 50 fojas). Respecto el asesoramiento del Sr. Raúl Festari, Asesor Jubilatorio del Consejo de Educación Secundaria (obra a fs. 1 a 2vta. de la Carpeta de Prueba de la actora su informe de febrero de 2019), le asiste plena razón a la parte demandada cuando puntualiza que tal informe no resulta en forma alguna vinculante, y que el mencionado asesor no es funcionario del Banco de Previsión Social al presente, tal como se corrobora a fs. 61 de autos (revistió como tal por el período 3 de marzo de 1976 al 28 de febrero de 2003, siendo su jubilación el motivo de su cese). Por consiguiente, su opinión no involucra en forma alguna la responsabilidad del Banco de Previsión Social, único demandado en autos. Así, no cabe ningún reproche de ilegitimidad al proceder de la demandada. En efecto, la calidad Inspectora suplente de la actora no resulta comprendida en la exención a los topes jubilatorios reglada por el mentado art. 405 de la Ley No. 16.226, que recae exclusivamente para Inspectores titulares, ya sea de modo efectivo o interino, mas no respecto de los Inspectores suplentes como acontece en la emergencia. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).