Sentencia Definitiva N° 467/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de julio de 2022. No. 467 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “FÁBRICAS NACIONALES DE CERVEZA S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad”. (Ficha No. 511/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, FÁBRICAS NACIONALES DE CERVEZA S.A., representada por Luis NIN ESTÉVEZ, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 121/017, dictada el 8 de noviembre de 2017, por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (en adelante: la Comisión o la CPDC), por la cual se dispuso: “1. Considerar finalizada la presente investigación concluyendo que se ha probado la existencia en estos obrados de un abuso de posición dominante por parte de FÁBRICAS NACIONALES DE CERVEZA S.A., consistente en la celebración de acuerdos de exclusividad que limitan a los consumidores la posibilidad de optar entre diversas marcas de cerveza y obtener diversos precios y prestaciones, además de representar un obstáculo a los restantes competidores para el desarrollo efectivo de la libre competencia. 2. Ordenar el cese inmediato de la conducta reputada como ilegal. 3. Aplicar a FÁBRICAS NACIONALES DE CERVEZA S.A. una sanción de multa por un monto de UI 15.000.000 (quince millones de Unidades Indexadas). 4. Realizar por parte de la Comisión un seguimiento periódico del mercado investigado, a través de pedidos de informes a las empresas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 18.159. (…)” (fs. 667-670 de los A.A., foliatura mecánica; y fs. 2-8 infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que con fecha 10 de junio de 2016, MILOTUR S.A., -empresa que se dedica a la producción, comercialización y distribución de diferentes productos y distribución y comercialización de cervezas-, presentó una denuncia ante la Comisión por la presunta realización por parte de FNC de prácticas anticompetitivas consistentes en el otorgamiento de contratos de exclusividad en abuso de su posición dominante en el mercado (Ley No. 18.159). Indicó que, por Resolución No. 21/016 de 20 de junio de 2016 la Comisión declaró pertinente la denuncia y asumió competencia, dictando luego el acto resistido. Afirmó que la resolución impugnada es ilegítima en tanto asume que el otorgamiento de exclusividades supuso el ejercicio abusivo de su posición dominante, lo que es incorrecto. Si bien reconoce la posición de la empresa en el mercado relevante, indicó que las exclusividades se encontraban justificadas en razones de eficiencia económica y no significaron obstaculización alguna para el crecimiento de MILOTUR S.A. Se agravió por entender que la fundamentación de la decisión se basa en informes infundados, así como en la errónea aplicación de la presunción simple sobre los hechos denunciados prevista en el artículo 14 de la Ley No. 18.159 a que refiere la resolución, la cual es inconstitucional e inconvencional, porque en un procedimiento sancionatorio la inversión de la carga de la prueba y de la presunción de inocencia es contraria al debido proceso. Controvirtió que exista o haya existido un abuso de la posición dominante por parte de FNC. Al respecto, adujo que, el hecho de que existan acuerdos de exclusividad no implica per sé que exista un abuso de la posición dominante. A su vez, expresó que, los acuerdos de exclusividad no solo no afectan al mercado y a sus consumidores, sino que, por el contrario, comercios y consumidores tienen ventajas efectivas derivadas de estos acuerdos. Y, en lo que refiere al caso concreto, asegura que la denunciante MILOTUR no solo no se ha visto perjudicada, sino que ha crecido en el mercado. Destacó que la posición dominante en sí misma no es una cuestión negativa, ni ilícita y de no existir abusividad, la Comisión carece de competencia para actuar porque se está ante un asunto privado entre partes a ser dirimido por el Poder Judicial. Asimismo, indicó que el acuerdo de exclusividad es un contrato sinalagmático el que incluye beneficios para ambas partes. Por ello el mero desarrollo de su práctica desde una posición dominante no puede considerarse, sin más abusivo, sino que debe existir un propósito de impedir el acceso o la expansión de competidores y tener un efecto en tal sentido. En cuanto al argumento de MILOTUR y que la resolución recoge y que refiere a que se afecta su potencial crecimiento, el informe económico 5/17 establece que entre 2009-2010 FNC contaba con una participación del 98% en el mercado y actualmente cuenta con aproximadamente un 95%, en tanto MILOTUR en 2014 tenía 1,8% de participación, en 2015 alcanzó el 2,6% y de allí en más continuó creciendo. Por ello dice que el acto resistido no puede afirmar que la exclusividad afecta el potencial crecimiento de MILOTUR porque quedan, pese a la exclusividad, muchos negocios que permitirían a la denunciante alcanzar un crecimiento superior al 500% además del ya acreditado crecimiento. Sin perjuicio de considerar inconstitucional el artículo 14 de la Ley No. 18.159, consideró que la norma fue mal aplicada, pues si bien la norma acuerda a la Administración la posibilidad de aplicar una presunción en contra del investigado por su falta de colaboración, ésta debe desplegar una investigación para acreditar los hechos en búsqueda de la verdad material, lo que no se cumplió en la especie. Al respecto, señaló que la denuncia de la existencia de contratos de exclusividad -que admite- y su falta de incorporación al expediente por parte de FNC podría llegar a hacer presumir su celebración, pero la denunciante no afirmó ni aportó prueba para determinar la cantidad de contratos ni el porcentaje de locales con los que contrata FNC. En consecuencia, resulta incongruente que la Comisión presuma que el porcentaje de contratos de exclusividad restringe absolutamente el crecimiento de los demás competidores sin que esto surja de las actuaciones. También presume que la duración de los contratos es de tal entidad que perjudica a la competencia lo que no fue alegado por la denunciante en ninguna etapa. Sólo alegó que tiene posición dominante y que celebra acuerdos de exclusividad hechos que, a su juicio, no son definitorios de un actuar ilegítimo. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que resultó fehacientemente comprobado el abuso de posición dominante de FNC, mediante la imposición de restricciones verticales que obstaculizaron y limitaron la competencia en perjuicio de los consumidores mediante la celebración de acuerdos de exclusividad. En lo atinente al debido proceso, refirió que la CPDC respetó cada una de las etapas y exigencias previstas en la Ley No. 18.159 y su decreto reglamentario (404/007), garantizándose a las partes el ejercicio integral de su defensa. Sostuvo que, en el caso, no se ha considerado ilegal en sí misma la posición que ocupa FNC dentro del mercado. Lo que se considera ilegal es la forma en que ha abusado de la misma, al imponer aguas abajo restricciones verticales en desmedro de la competencia y los consumidores. Una conducta que ya ha acarreado sanciones previas -convalidadas por el propio TCA-, sin que la misma haya revertido. Señaló también que si bien es cierto que los acuerdos de exclusividad son válidos y lícitos y que no son anticompetitivos “per se” , sí lo son cuando se tiene una posición cuasi monopólica en el mercado, impidiendo u obstaculizando a sus competidores el ingresar a diferentes canales de venta. Además, mediante la celebración de una innumerable cantidad de acuerdos de exclusividad por parte de quien admite detentar el 95% del mercado relevante, llevó a comprobar un actuar indebido para obtener ventajas o causar perjuicios, todo lo que no habría podido hacer de no tener esa posición en el mercado. Y el principal efecto negativo de la firma de contratos de exclusividad es el bloqueo, total o parcial, hecho por empresas con posición dominante, a la entrada de un competidor o la expansión de empresas competidoras, afectando la estructura competitiva del mercado y por tanto de los consumidores. Si bien es posible que las restricciones verticales no impidan totalmente el ingreso de competidores, sí pueden obstaculizar su expansión al no poder aprovechar las economías de escala o de alcance. El hecho alegado en cuanto a que la denunciante MILOTUR haya tenido incremento en sus ventas pese a los acuerdos de exclusividad, no implica que no existan prácticas anticompetitivas por parte de FNC teniendo especialmente presente que la ley de defensa de la competencia es de orden público y su finalidad es la protección del consumidor no de los agentes económicos que actúan en el mercado. En definitiva, a su entender, el abuso de la posición de dominio de la accionante ha quedado plenamente probado, por lo que solicitó se desestime la demanda interpuesta y se confirme la resolución atacada. IV) Por Resolución No. 63/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 50, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 755 fojas). V) Habiendo la actora interpuesto excepción de inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley No. 18.159, la misma fue desestimada por Sentencia No. 262/20 de 3 de setiembre de 2020 dictada por la Suprema Corte de Justicia, según surge de fs. 167 a 176 expte. ppal.). VI) Las partes alegaron por su orden (fs. 53 - 58 vto. y fs. 183 - 185 vto., respectivamente) VII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 527/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 198 - 203). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 205). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 9 de noviembre de 2017 (fs. 674 de los A.A.) quien lo resistió el 20 de noviembre de 2017 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 675 - 680 vto. de los A.A.). Por Resolución No. 135/17 del 14 de diciembre de 2017, la Comisión no hizo lugar al recurso de revocación, franqueando el jerárquico para ante el Poder Ejecutivo (fs. 700 - 701 de los A.A.). Por su parte, por Resolución dictada el 25 de mayo de 2018 por el Poder Ejecutivo (Ministro de Economía y Finanzas en ejercicio de las atribuciones delegadas) se confirmó el acto impugnado (fs. 725 - 726 de los A.A.), siendo notificada la parte actora el 4 de junio de 2018 (fs. 730 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida en tiempo hábil, el 20 de agosto de 2018 (nota de cargo fs. 24 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 121/017, dictada el 8 de noviembre de 2017, por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, por la cual se dispuso: “1. Considerar finalizada la presente investigación concluyendo que se ha probado la existencia en estos obrados de un abuso de posición dominante por parte de FÁBRICAS NACIONALES DE CERVEZA S.A., consistente en la celebración de acuerdos de exclusividad que limitan a los consumidores la posibilidad de optar entre diversas marcas de cerveza y obtener diversos precios y prestaciones, además de representar un obstáculo a los restantes competidores para el desarrollo efectivo de la libre competencia. 2. Ordenar el cese inmediato de la conducta reputada como ilegal. 3. Aplicar a FÁBRICAS NACIONALES DE CERVEZA S.A. una sanción de multa por un monto de UI 15.000.000 (quince millones de Unidades Indexadas). 4. Realizar por parte de la Comisión un seguimiento periódico del mercado investigado, a través de pedidos de informes a las empresas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 18.159. (…)” (fs. 667-670 de los A.A., foliatura mecánica; y fs. 2-8 infolios). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El acto impugnado es el corolario de una denuncia realizada el 10 de junio de 2016 por MILOTUR S.A. ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia contra FNC fundando la misma en un supuesto abuso de posición dominante y solicitando el cese preventivo de la conducta denunciada. (Fs. 160 - 181 de los A.A.). La empresa denunciante se dedica a la producción, comercialización y distribución de diferentes productos y distribución y comercialización de cervezas. Por Resolución No. 21/016 de 20 de junio de 2016 la Comisión declaró pertinente la denuncia formulada y asumió competencia, ordenando conferir vista a FNC (fs. 185 - 185 vto. de los A.A.). La actora evacuó la vista conferida en los términos lucientes a fs. 242 y ss. de los antecedentes, solicitando el archivo de las actuaciones. Por Resolución No. 84/016, de 21 de julio de 2016, la CPDC resolvió la prosecución de las presentes actuaciones, admitiendo y ordenando diligenciar los medios probatorios propuestos por las partes. (fs. 255 de los A.A.). La actora recurrió la resolución mencionada (fs. 271 - 276 vto. de los A.A.), siendo confirmada a la postre por Resolución No. 125/2016 (fs. 377 de los A.A.). Por Informe No. 90/2016 de fecha 31 de agosto de 2016 la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia sugirió sancionar a FNC por incumplir con su deber de colaboración e intimar a la empresa a agregar la documentación solicitada, bajo apercibimiento de generar una presunción en su contra (fs. 277 - 281 de los A.A.). Por Resolución No. 160/2016, de 14 de diciembre de 2016, la CPDC, resolvió aplicar una multa a FNC por su negativa a presentar prueba documental que le había sido intimada, así como también, aplicar la presunción simple en contra. (Fs. 379, pieza 2 de los A.A.). Por informe No. 57/2017, de 26 de enero de 2017, la CPDC en lo medular concluyó que: “(…) FNC, con aproximadamente el 95% del mercado, establecería dos tipos de restricciones a la competencia que afectarían el bienestar de los consumidores. Por un lado, con la firma de los contratos de exclusividad reducirán las opciones de los consumidores a elegir ente distintas empresas y accedan distintos tipos de cerveza, calidades y precios. Y, por otro lado, con la fijación por parte de FNC, de precios de venta al público, se eliminaría la competencia por precio entre los distintos puntos de venta para las mismas cervezas” . (Fs. 389 – 391 vto. de los A.A.). Por Resolución No. 17/2017, de 9 de marzo de 2017, la CPDC, confirmó la resolución No. 160/016 y franquear el recurso jerárquico. Dispuso de oficio una ampliación de las actuaciones, investigando la ilegitimidad de la conducta de fijación de precios mínimos de reventa por parte de FNC y confirió vista a la empresa (fs. 414 de los A.A.). Por informe No. 33/2017, de 3 de abril de 2017, la CPDC concluyó que existen elementos suficientes para imputar a la FNC un abuso de posición dominante (fs. 436 de los A.A.). Finalmente, el 8 de noviembre de 2017 la CPDC dictó la Resolución No. 121/2017 que se impugna en este proceso (fs. 667 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En lo inicial, consta a fs. 163-176 infolios, sentencia de la Suprema Corte de Justicia por la cual se desestimó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley No. 18.159, promovida por la actora. La norma cuestionada se inserta en la Ley que regula la defensa de la libre competencia en el comercio, estrictamente en el capítulo referido al procedimiento para la investigación y sanción de prácticas prohibidas que se puede iniciar ante la CPDC. Así, en su primer inciso, el dispositivo prevé un deber de colaboración en las investigaciones y procedimientos llevados a cabo por la Comisión que abarca a “toda persona, física o jurídica pública o privada, nacional o extranjera”. Y para el caso de que el investigado no aporte la información requerida, la norma dispone una presunción en su contra. En tal sentido, resulta menester subrayar, como lo advirtió la denunciante MILOTUR, que en ninguna de las múltiples intimaciones que le hizo la Comisión a FNC a que agregara los contratos de exclusividad, la denunciada cumplió con la agregación: “Ni siquiera había mencionado el número de 1.300 comercios On Premise con los que tendría acuerdos de exclusividad. No ha presentado ni un solo contrato, ni realizado un listado de los lugares donde tiene acuerdos de exclusividad. Incluso ha intentado ampararse en el secreto comercial para no dar esta información. Ni siquiera presentó la información solicitando la reserva de la misma, que es el instrumento idóneo para contemplar el secreto comercial invocado, para que la comisión pudiera estudiarla. Por lo tanto, la afirmación de la parte denunciada de que solamente tiene 1.300 acuerdos de exclusividad deberá ser rechazada en todos sus términos, en virtud de que la misma no tiene sustento probatorio alguno”. (Ver evacuación de vista de MILOTUR, fs. 620 vto. de los A.A. Pieza 3, foliatura mecánica). Por su parte, Cambadu, en respuesta brindada a oficio librado (fs. 511 de los A.A., pieza 3), reconoció la existencia de contratos de exclusividad, los cuales pueden manifestarse a través de contratos firmados, otras formas escritas, como correo electrónico o papel de trabajo y comunicaciones verbales. Ello implica que las condiciones de los contratos, la duración de los mismos y la forma de su renovación no son claras. VI) Conforme emerge de los antecedentes administrativos y fue reconocido por la parte actora, FNC tiene una posición dominante en el mercado, teniendo una presencia dentro del mercado relevante superior al 90%. También surge de autos que FNC suscribió numerosos acuerdos en régimen de exclusividad que aparejan que los comercios, a cambio de recibir productos producidos por FNC, vendan solamente las marcas que produce y/o distribuye la promotora. Asimismo, y como surge de las actas de constatación que se agregaran a autos (fs. 2 a 132 de los A.A.) y no fue objeto de contradicción por parte de la actora, el comercio co-contratante no puede realizar ningún tipo de publicidad externa o interna que refiera a productos similares. Todo esto constituye una restricción vertical como fue indicado por los diferentes informes técnicos que se realizaron. Y si bien esta “restricción vertical” puede no ser ilegal, en el caso considerando su posición en el mercado torna a esta abusiva. El Tribunal ha dicho en Sentencia No. 59/2016: “La Ley No. 18.159 prevé en su artículo 2º, la prohibición de “...todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante...” de esta manera cae el argumento de la accionante de que no se verificó “daño alguno al interés general, al bienestar de los derechos de los consumidores…” Como acertadamente lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, la Ley No. 18.159 no exige como condición de procedibilidad como lo requería la antigua norma (Ley 178.243), en su artículos 14, “... que la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general” Conforme la Ley No. 18.159, se entiende como “anticompetitivo” aquel comportamiento que produzca efectos negativos “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”; así como el que sin haber llegado a producir esos efectos, se realice con el objetivo de producir un eventual perjuicio competitivo. Y, en la especie, surge plenamente probado el actuar anticompetitivo seguido por FNC S.A....” Y es claro que, no obstante, el argumento esgrimido por la actora en cuanto a que razones de eficiencia hacen pertinentes llevar adelante una práctica de suscripción de los referidos contratos, no se aprecia que ello reporte ningún tipo de beneficio al consumidor. Además, esos contratos son aptos para provocar un bloqueo total o parcial de entrada a un competidor, lo que atenta contra la libre competencia y sin beneficiar al consumidor. La sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 263/20 (fs. 163 a 176 expte. ppal.) establece que el art. 14 de la Ley no implica ni una declaración de culpabilidad ni tampoco es una violación del principio de no autoincriminación, sino que es una forma de lograr que quien posee información la aporte a efectos de arribar a una solución que permita arribar a la verdad material. No se advierte que se hubiera violado el principio del debido proceso, sino que por el contrario fueron otorgadas diferentes vistas y le fue intimado en reiteradas ocasiones a la empresa aportara la información requerida por la Administración, lo que no hizo. VII) Por último, cabe señalar que a juicio del Tribunal la sanción impuesta se encuentra plenamente justificada y ajustada a la normativa vigente (art. 17, lit. c de la Ley No. 18.159), así como también guarda consonancia con la conducta cometida y la existencia de antecedentes del mismo tenor (ver en este sentido la Sentencia de este Tribunal, No. 59/2016), por lo que nada cabe reprochar respecto de su quantum. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).