Sentencia Definitiva N° 465/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de julio de 2022. No. 465 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AMÉRICA ASCENSORES LTDA. con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad” ( Ficha No. 190/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 3 que el 1° de junio de 2020 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 83/2019 de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por la Dirección del Hospital Pasteur, que adjudicó la Licitación Abreviada Nº 62/2018 para el mantenimiento y reparación de Ascensores a Fount Coral por el período de 12 meses y un monto total de $ 601.704 (fs. 141 y 142 de los A.A.). Señaló que América Ascensores había sido el único oferente que había cumplido con la totalidad de los requisitos de admisibilidad de la oferta y no así Fount Coral, por lo que la adjudicación a esta empresa había sido ilegítima. En ese sentido, sostuvo que la oferta efectuada por la citada Fount Coral debió haber sido descartada por sus apartamientos esenciales del Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Abreviada Nro. 62/2018, que exigía contar con ciertos antecedentes por parte del oferente, como ser antigüedad de dos años en el ramo objeto de contratación (numeral 9°), exigencias registrales, y acreditación de haber prestado el servicio con una antigüedad de cinco años (Anexo II). Indicó que la adjudicataria no acreditó las antigüedades exigidas según resultaba del análisis de la documentación que detalló, ni su inscripción en el Registro Nacional de Empresas del MTSS. Además, denunció un trato dispar entre los oferentes en favor de Fount Coral, en la medida que Holymar S.A y Thyssenkrupp Elevadores SRL sí habían sido descalificados por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos. Por otro lado, afirmó que la adjudicación total a Fount Coral era contraria al principio de “buena administración” por ser menos conveniente y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución y en el inciso 2° del artículo 68 del TOCAF, el apartamiento del referido principio constituía una causal de nulidad del acto administrativo. Recordó que el Pliego fijó el alcance de la licitación en cuatro edificios independientes, que no compartían elemento alguno que justificara la necesidad o conveniencia de contar con un único proveedor, y que en la propuesta se requirió una cotización por cada edificio. Consideró que su oferta era sustancialmente más económica en dos de los cuatro edificios, de acuerdo a la gráfica comparativa que realizó, y que no existió causa técnica ni jurídica que justificara adjudicar todo a la misma empresa, a la vez que relevó que, de habérsele adjudicado el mantenimiento referido, se habría generado un ahorro de $ 106.872 al año, casi un 20% menor que el precio a pagar a Fount Coral. Agregó que la decisión de adjudicar todos los items a un único oferente, sin justificarlo, violaba el deber de debida motivación del acto. Concluyó que en el proceso licitatorio se había violentado el principio de igualdad de trato de los oferentes expresamente reconocido por el artículo 149 del TOCAF, así como su corolario: el principio de ajuste estricto al Pliego, citando doctrina y jurisprudencia al respecto. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 15, el 3 de agosto de 2020 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Señaló que el Director Administrativo del Hospital Pasteur había especificado los requisitos sustanciales a tener en cuenta para la adjudicación, aseverando que eran los mencionados en el Punto 9) del PCP. Afirmó que, en ninguna de las instancias disponibles para evacuar las consultas respecto de la diferencia indicada, ninguno de los proveedores había consultado a efectos de la aclaración correspondiente. En cuanto al agravio referido a la antigüedad en el ramo, manifestó que la firma adjudicataria lo había cumplido, según constaba en notas que lucían en los antecedentes administrativos. Remitió al informe del Asesor Legal de la Unidad Ejecutora, y concluyó que la Administración actuó conforme a Derecho en la adjudicación cuestionada. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 31. IV) Alegó únicamente la actora a fs. 34 y ss. y, solicitada la declaración en rebeldía de la demandada, se hizo lugar por Decreto N° 1913 (fs. 43). V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 424/2021 por el que aconsejó anular el acto administrativo en cuestión (fs. 44 a 46). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 83/2019 de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por la Dirección del Hospital Pasteur, que adjudicó la Licitación Abreviada Nº 62/2018 para el mantenimiento y reparación de Ascensores a Fount Coral por el período de 12 meses y un monto total de $ 601.704 (fs. 141 y 142 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora el 29 de mayo de 2019 (fs. 150 A.A.), interpuso en tiempo y forma (el 31 del mismo mes y año) recursos de revocación, jerárquico y anulación (fs. 152 y 153 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 5 de febrero de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 1° de junio de 2020 - nota de cargo a fs. 9), considerando la Feria Judicial Extraordinaria dispuesta entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020. II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, apartándose del pronunciamiento de la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 3 de setiembre de 2018 el Director del Hospital Pasteur resolvió realizar un llamado para el “Mantenimiento y Reparación de Ascensores” por un período de 12 meses (fs. 8 A.A.) realizándose las publicaciones del referido llamado a la Licitación Abreviada Nº 62/2018 y su Pliego (fs. 13 a 20 A.A.). El 14 de setiembre de 2018 se realizó la apertura de las ofertas, presentándose América Ascensores Ltda., Fount Coral S.A., Holymar S.A., y Thyssenkrupp Elevatores SRL. (fs. 25 A.A.). A fs. 99 y 100 se agregó cuadro comparativo de las ofertas del que surge que Holymar S.A. ofertó un precio total de $ 279.624 por el ascensor matrícula Nº 11384, Fount Coral S.A. ofertó un precio total de $ 618.540 por doce ascensores, América Ascensores Ltda. ofertó un precio total de $ 783.240 por doce ascensores, y Thyssenkrupp Elevatores SRL. ofertó un precio total de $1. 614.265 por trece ascensores. Con fecha 28 de enero de 2019 se labró Acta de Adjudicación, de la que surge que se estudiaron las ofertas que cumplían con la totalidad de los requisitos, Fount Coral S.A. y América Ascensores Ltda., resultando un precio unitario de $ 42.250 en el caso de la primera y de $ 53.500 en el de la segunda, y sugiriendo la adjudicación a la firma Fount Coral S.A. por ser la oferta más económica (fs. 138 A.A.). Finalmente, recayó el acto de adjudicación que se procesa (fs. 141 y 142 A.A.). IV) La argumentación de la actora gira en torno a dos cuestiones: la inadmisibilidad de la oferta presentada por la adjudicataria en lo que hace a la acreditaci ón de antigüedad, y el apartamiento del principio de buena administración y debida motivación al adjudicar todos los ítems a un único oferente. IV.1) La impugnante sostuvo que Fount Coral S.A. no había acreditado la antigüedad exigida en el pliego (dos años en el ramo objeto de contratación con dos referencias documentadas de los últimos lugares donde se hubiera desempeñado - numeral 9), ni haber operado y/o mantenido ascensores antes de la oferta con una antigüedad no inferior a 5 años (Anexo II antecedentes del oferente). No se comparte su temperamento. El Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Nº 62/2018 para el Mantenimiento y Reparación de Ascensores en diversas dependencias del Hospital Pasteur estableció en su artículo 9 EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS Y ADJUDICACIÓN: “Requisitos Mínimos Cotizar la totalidad de los ascensores con repuestos incluidos Antigüedad en el ramo objeto de la contratación: 2 años. Mínimo de 2 referencias documentadas de los últimos lugares donde hubiera desempeñado servicios (…)” (fs. 15 y vta. A.A.). Y el Anexo II del Pliego dispuso: “Antecedentes del Oferente Las empresas oferentes (…) Deberán presentar acreditación de haber operado y/o mantenido ascensores anteriormente a la fecha de presentación de la oferta, con una antigüedad no inferior a (5) años” (fs. 17 vta. y 18 A.A.). Surge con manifiesta claridad que se verificó una contradicción entre lo estipulado en el Pliego y su Anexo, con respecto al requisito de la antigüedad, extremo que fue admitido por la Administración en su contestación de demanda. Ahora bien, la cuestión a dilucidar se centra en desentrañar el verdadero alcance del requisito de la antigüedad en el ramo objeto de contratación, esto es dos años como se estableció en el Pliego o cinco años conforme dispuso el Anexo II. Entiende el Tribunal que la interpretación del Pliego efectuada por la Administración no fue desajustada sino que, por el contrario, era la única y racional intelección que cabía dentro del contexto de los términos que componen “la ley del contrato”. Al respecto, resulta compartible lo informado por la Dirección Administrativa del Hospital Pasteur con fecha 26 de agosto de 2019 a fs. 177 A.A., donde se consignó que: “1) La evaluación de las ofertas y adjudicación está refleja en el punto 9 del PCP (fs. 7), en el mismo establece: (…) • Antigüedad en el ramo objeto de la contratación: 2 años •Mínimo de referencias documentadas de los últimos lugares donde hubiera desempeñado servicios. (…) Por lo antes expuesto los requisitos sustanciales para realizar la adjudicación son los mencionados anteriormente, entiendo que lo expresado fs. 10 es una contradicción administrativa no formando parte de los elementos a considerar de ninguna de las ofertas. También se aclara que en las instancias disponibles para evacuar consultas al respecto por la diferencia expresada, ningún proveedor consultó para efectuar la aclaración correspondiente. 2) En lo que refiere al punto de la antigüedad en el ramo, el cumplimiento del tiempo establecido consta en notas adjuntas fs. 158 y 169. (Manifestado por formulario oportunamente fs. 40 vuelta y fs. 41)” (el destacado no luce en el original). En similar sentido, en informe a cargo del Área Legal del referido nosocomio, en términos también compartibles se concluyó que: “Esta asesoría se pronunciará en favor de la continuidad del acto recurrido, estimándose que la adjudicataria cumplió con los requisitos de antigüedad en el ramo objeto de la contratación de dos años, establecidos en los requisitos mínimos del pliego de condiciones particulares, al indicar los antecedentes correspondientes en los formularios respectivos: extremos que ulteriormente fueron verificados por la Administración al amparo de lo prevenido en el precitado documento. Con respecto a la contradicción planteada entre lo dispuesto por el pliego de condiciones particulares y su anexo con las respectivas exigencias del antigüedad de 2 y 5 años: quien suscribe estima que corresponde dar primacía a la primera de las mismas, en tanto es la vía interpretativa que posibilita la admisibilidad de la oferta y es la tendiente a la continuidad del acto.”. (fs. 183 vto. de A.A). Ahora bien, la facultad discrecional de la Administración a la hora de evaluar el ajuste de la oferta al pliego “… no supone que se pueda pasar por alto lo estipulado en el Pliego de Condiciones, que por su trascendencia, la doctrina lo ha denominado, con todo acierto, “la ley del contrato”, por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derecho y obligaciones de los intervinientes en la licitación, obligatorias para todos, inclusive la propia Administración (Dromi, Licitación Pública, 1999, pág. 273).- Al respecto, señala CAJARVILLE que “… el principio de respeto a los pliegos de condiciones descansa en la disposición legal (art. 54 del TOCAF) que establece que los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos, imponiendo el rechazo de aquellas que se aparten de sus exigencias (cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, FCU, 2008, págs. 308 y ss.). Sobre los procedimientos competitivos de contratación administrativa, la Corporación, en Sentencia No. 633/2009, entre otras, manifestó que: “... es un principio inconcuso que el pliego de condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”: Págs. 289/290).” Sin embargo, en el caso la Administración no se apartó de una razonable interpretación del pliego cuando, al relevar la existencia de contradicción entre lo dicho en el numeral 9 del Pliego y en el Anexo II respecto a la acreditación de antigüedad de los oferentes en el ramo, resolvió valorar únicamente la exigencia del numeral 9. Es de verse que la consideración se ajustó estrictamente a los requisitos mínimos exigidos para la evaluación y adjudicación de ofertas referidos supra (numeral 9, fs. 15 y vto. A.A.), entre los que se estableció “antigüedad en el ramo objeto de la contratación: 2 años.” , “mínimo de 2 referencias documentadas de los últimos lugares donde hubiera desempeñado servicios”, “La adjudicación se realizará a la oferta de menor precio que cumpla con la totalidad de los requisitos mínimos exigidos….”. Así las cosas, lo concerniente a la antigüedad en el ramo de dos años fue cumplido por FOUNT CORAL S.A. en su formulario de antecedentes (fs. 48 a 51 de A.A.) que datan del año 2015 y ante diversas administraciones públicas (ANEP, IMM, Hospital Militar, BPS). Por otro lado, el requisito relativo a proporcionar dos referencias documentadas de los últimos lugares donde hubiera desempeñado servicios, que no tenían por qué tener dos años de antigüedad, también fue cumplido por la adjudicataria con las notas emitidas por el Hospital Central de las FFAA y el BPS (fs. 53 y vto. A.A.). De modo que, en la interpretación de los requisitos de antigüedad que viene de exponerse, cabe concluir que la adjudicataria los reunía. Por lo demás, la admisión de una oferta que no presentó la inscripción en el Registro Nacional de Empresas del MTSS, argumentada por la actora, no supone contradecir “la ley del contrato” conformada por el Pliego en tanto ello no era una obligación principal al no formar parte de los requisitos mínimos establecidos en la citada cláusula 9). IV.2) Tampoco resulta de recibo el segundo agravio, relacionado con la adjudicación de la licitación en su totalidad, cuando -a juicio de la actora- resultaba ajustado al principio de buena administración y era más beneficioso para la Administración, realizar una adjudicación parcial atendiendo al menor precio de su oferta en parte de los ítems licitados. Según consigna el Pliego en el numeral 9: “La adjudicación se realizará a la oferta de menor precio que cumpla con la totalidad de los requisitos mínimos exigidos, teniendo en cuenta la viabilidad económica de la propuesta en cuanto al costo del servicio ... (…) El HOSPITAL PASTEUR se reserva el derecho de adjudicar total o parcialmente el llamado o dejar sin efecto el mismo en cualquier etapa del procedimiento según se estime conveniente a los intereses esta administración" (fs. 15. vta. A.A.). Por su parte, emerge de los antecedentes agregados al proceso que la actora ofertó un precio total de $ 783.240 por doce unidades (fs. 26 A.A.), que la empresa adjudicataria cotizó un total de $ 618.540 por doce unidades (fs. 66 vta. A.A.), lo que resultó en un costo unitario de $ 53.500 y de $ 42.250, respectivamente, como correctamente fue relevado en el cuadro comparativo general que obra a fs. 99 a 100 A.A., y en el Acta de Adjudicación a fs. 138 A.A. En consecuencia, en la referida acta de adjudicación se sugirió: “la adjudicación a Fount Coral por ser la oferta más económica que cumple con la totalidad de los requisitos mínimos, y la enjuiciada en el Considerando IV) expresó que: “se estima conveniente adjudicar la licitación a la firma Fount Coral por cumplir con la totalidad de los requisitos mínimos exigidos en el PCP”. Como afirmó en su voto el Sr. Ministro Dr. William CORUJO: “Entiendo nada corresponde objetar a la Administraci ón en la conclusión apuntada. Efectivamente Fount Coral cumplió todos los requisitos mínimos consignados en el pliego, a la vez que presentó la oferta más económica, tanto según precio unitario como precio total cotizado. La decisión de adjudicar en su totalidad la licitación a un único oferente, que cumplía las exigencias del pliego (numeral 9), resultaba un derecho reservado a Hospital Pasteur según estimara conveniente, tal como estaba previsto en el mismo numeral del pliego. De manera que la pretensión de la actora, en cuanto afirma de buena administración adjudicarle parcialmente la licitación en aquellos ítems en que cotizó menor precio (dos de cuatro, según cuadro a fs. 6 vto. ppal), no tiene sustento jurídico alguno. No solo de principio la valoración de la conveniencia a los intereses de la Administración es discrecional y ajena al juicio que pueda hacer el Tribunal, sino que en el caso, el derecho a adjudicar en forma total o parcial era expresamente reservado a la Administración, según se estableció en el pliego. Habiéndose esgrimido la conveniencia de adjudicar en forma total a Fount Coral, no cabe objetar vicio en la motivación del acto.” IV.3) En conclusi ón, no se verifican irregularidades en cuanto al proceso licitatorio realizado ni tampoco incumplimiento al pliego de condiciones de la licitación, y lo demás constituye, según jurisprudencia constante de este Tribunal, ámbito de la discrecionalidad de la Administración para elegir la oferta que considere más conveniente. El Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca del concepto de “oferta más conveniente”, haciéndolo en estos términos: “En nuestro derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad” (Sentencias No. 304/2007 y No. 633/2009). En el mismo sentido cabe reproducir los fundamentos vertidos por el Tribunal en la Sentencia No. 304/2007, donde sostuvo: “En lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas; sólo lo reglado genera derechos. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible.” (Sentencia No. 8/86 de 17.2.1986). “La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca. Sólo cuando éste se aparta de las formas legales o median móviles espurios se compromete la licitud de su actuación...” (Sentencia No. 343/2003). En todo caso, “la conveniencia derivará no sólo del precio sino de un análisis de todos los demás factores a ponderar” (Sentencia N° 936/1996). A lo que debe agregarse “...como argumento subsidiario y residual, la constante jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente transgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración (Sentencias Nos. 13/89, 1353/92, 714/97, 1014/98, 345/01, 472/01 entre muchas otras). En definitiva, nada cabe objetar a la Administración en cuanto, siguiendo lo recomendado por la Administración del Hospital Pasteur, adjudicó la licitación a otro oferente y no a la accionante. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).