Sentencia Definitiva N° 174/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de marzo de 2001. No. 174 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SILVA GULARTE, JOSÉ ENRIQUE con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CERRO LARGO. Acción de nulidad” (No. 094/96) y su acumulado de igual carátula No. 455/96. RESULTANDO : I) Que en los autos Ficha 094/96 compareció la parte actora promoviendo demanda de nulidad contra la resolución No. 177/95 del 7 de julio de 1995, dictada por el Intendente Municipal de Cerro Largo, en virtud del cual se dispuso la retención total de haberes al funcionario accionante. Señaló que el acto impugnado es claramente contrario a una regla de derecho, que ha sido dictado con abuso y desviación de poder, por cuanto contradice el sistema establecido en el Decreto 500/91, que no autoriza retención total de haberes y sólo se admite en casos excepcionales de funcionarios sometidos a la Justicia Penal y no en ningún otro caso. II) Que en los autos Ficha No. 455/96 se promueve demanda anulatoria contra la resolución de fecha 23 de octubre de 1995, dictada por el Intendente Municipal de Cerro Largo, en virtud de la cual se suspende al accionante por el término de 6 meses a partir del 27.4.95, imputándose a la misma el tiempo ya cumplido preventivamente, y, consecuentemente, reintegrarlo al cargo en las mismas condiciones que se encontraba el 27.4.95 y se dispone que deberá restituir a la Intendencia las sumas percibidas por conceptos de medios sueldos de los meses de mayo y junio de 1995, mediante descuento a efectuarse a los sueldos a percibir en los meses de noviembre y diciembre. Indicó que surge del expediente que el sumario se instruyó en virtud de una discusión que mantuvo, el compareciente, con su Jefe inmediato, el Sr. Roberto Silva, y que sin perjuicio de la discusión, se agravia de la entidad de la sanción y la forma en que se sustanció el recurso. Expresó que el acto impugnado no tiene ninguna medida de razonabilidad, pues no tiene sentido que se le impute una tremenda sanción, lo que importa que el acto sea abusivo, lesionando en forma grave, inminente y actual su derecho subjetivo. III) Que conferido traslado en la Ficha No. 94/96, compareció la Intendencia Municipal de Cerro Largo contestando la demanda. Señaló que la resolución impugnada no afecta el trámite del proceso disciplinario y el derecho de defensa, no existiendo norma en el Decreto 500/91 que prohíba al Jerarca adoptar medidas preventivas en el procedimiento sumarial. Por último, expresó que el sumario administrativo originario ya concluyó y esta acción iniciada contra una resolución tomada dentro del sumario carece de vigencia. Que en los autos Ficha No. 455/96 la Intendencia Municipal de Cerro Largo contestó la demanda y expresó que de la instrucción sumarial practicada surge claramente probado el hecho de la discusión y su entidad, encuadrando la mencionada falta entro de las estatutariamente previstas como sancionable. Agregó que el acto sancionatorio recayó al cabo de un sumario en el que se cumplieron los requisitos formales y sustanciales de precepto y que la privación de la totalidad del sueldo tiene un claro basamento legal, dado en lo dispuesto por el art. 225 del decreto 500/91. IV) Que abierto el juicio a prueba en los autos Ficha 94/96 se produjo la que luce certificada a fs. 30; y en los autos Ficha No. 455/96 se produjo la que luce certificada a fs. 69. V) Se hizo efectiva la acumulación dispuesta por resolución 730/97 y alegó la parte actora en el cúmulo a fs. 32/34, siendo la demandada acusada en rebeldía (fs. 37/39). VI) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 57/2000, fs. 71 y ss.), aconsejó la confirmación de los actos impugnados. VII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en el expediente Ficha 94/96 la Sede, por resolución No. 772/96 del 9 de setiembre de 1996, declaró que la vía administrativa se agotó correctamente y la demanda anulatoria se introdujo en plazo (fs. 23 y vta.). En el expediente Ficha 455/96 se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 ley 15.869). II) El Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes acogerá la demanda presentada en el expediente Ficha No. 94/96 y anulará el acto impugnado. En efecto, en autos se impugna la Resolución 177/95, de 7/VII/95, que dispone la retención total de haberes al funcionario que ahora acciona (fs. 2 de estos autos, y fs. 57, en rojo, A.A. relativos a esta causa corriente). Esta decisión se dictó en el curso del Sumario que se le estaba instruyendo al impugnante por Resolución 133/95, de 27/IV/95, la que, además dispuso la suspensión preventiva del sumariado y la retención de los medios sueldos (fs. 1, Ficha 455/96; fs. 2, en rojo, A.A. agregados a esta Ficha 455/96; y fs. 7, en rojo, A.A. agregados a la Ficha 94/96 o causa corriente). La Resolución 133/95 es correcta, pero la Resolución 177/95 es violatoria de la regla de derecho, ya que ésta sin motivación adecuada y sin base normativa, dispone la retención de la totalidad de los sueldos. Conforme a los arts. 187, incs. 1º y 3º; y 188, inc. 2º, Decreto 500/991, en caso de sumario, además de la posibilidad de la suspensión preventiva del funcionario sometido al mismo y de “otras medidas preventivas” que puedan adoptarse (art. 186, inc. 2º), corresponde la retención de los medios sueldos. Pero la suspensión preventiva y la retención de los medios sueldos no pueden superar los seis meses (art. 188, inc. 1º, Dec. 500/991 ya mencionado). La suspensión preventiva puede implicar la retención de los medios sueldos (art. 187, inc. 1º, in fine, y art. 192, inc. 2º, del Dec. 500/991), pero nunca sin goce de sueldo, ya que ello importa la retención en la totalidad y no en los medios sueldos, situación que sólo está prevista para los casos de funcionarios públicos que judicialmente se hallen privados de libertad, según lo establece el art. 229 del Decreto anteriormente nombrado y en las condiciones que allí se establecen (Conforme Sentencias de esta Sede Nos. 987/97 y 747/98). Pero, además, sin perjuicio de la normativa expresada, que obsta a la retención total de haberes, la Resolución No. 177/95 importa la violación del principio “non bis in idem”, ya que se lo juzga nuevamente por la separación preventiva. Ello parece inferirse, del hecho de que no se revoca la Resolución 133/95 que dispuso la retención de los medios sueldos, -que quedó firme- sino que en el Resultando de la Resolución 177/95, se toma como fundamento para la retención total, que se “encuentra separado preventivamente de su cargo”, extremo que ya fuera tenido en cuenta en la anterior Resolución 133/95, para disponer la retención de los medios sueldos. III) Con respecto a la Resolución impugnada en el expediente Ficha 455/96, el Tribunal por la mayoría de sus miembros acogerá la demanda impetrada, anulando dicho acto. Aquí se impugna la Resolución 287/95 (ya mencionada), de 23/X/95, dictada también por el Intendente Municipal de Cerro Largo, que dispone la suspensión del sumariado por el término de seis meses a partir del 27/IV/95, imputándose a la misma (la suspensión) el tiempo ya cumplido preventivamente y disponiéndose subsecuentemente reintegrarlo al cargo en las mismas condiciones que se encontraba a aquella fecha (Nral. 1º). Así mismo dispone que el funcionario deberá restituir a la Comuna las sumas percibidas por medios sueldos de los meses de mayo y junio de 1995, mediante descuento a efectuarse en los sueldos a percibir en los meses de noviembre y diciembre del mismo año 1995 (Nral. 2º) (fs. 3/3v., ficha 455/96, fs. 52/52v. A.A. agregado a esta ficha; y fs. 56/56v., A.A. agregados a la fecha 94/96). Existió falta del accionante, por cuanto no dio cumplimiento a una orden regularmente impartida por un superior (Jefe del Taller Municipal). al margen de que aquél, en un evidente estado de irritación, mantuvo un diálogo fuerte o tenso con el Jefe del Taller, Roberto Silva. Así surge de las “Conclusiones” del sumariante primero (fs. 21/21v., A.A. agregados a la Ficha 455/96; y fs. 26/26v., A.A. agregados a la Ficha 94/96) y de las formuladas por los Abogados, designados Instructores, en la ampliación sumarial (fs. 45/46, A.A. agregados a la Ficha 455/96, y fs. 50/51 A.A. agregados a la Ficha 94/96). Pese a que el principio de autoridad, bien entendido, debe preservarse en la Administración Pública (Int. Municipal de Cerro Largo, en el caso), no está tan claro que el sumariado le haya faltado el respeto al jefe de Taller Roberto Silva, incluso por lo que éste declara a fs. 60/62 de los autos acordonados Ficha 455/96. Pero además, los cinco restantes testigos que declaran en tales autos (fs. 62 a 66), si bien no presenciaron el incidente mantenido por el sumariado con SILVA, señalan que el primero es un buen funcionario y compañero, y que nunca supieron que haya desobedecido órdenes superiores. Ello concuerda con el buen Legajo Funcional del actor, funcionario de larga y correcta trayectoria en la Comuna demandada. Del careo que luce a fs. 42/43 en rojo de A.A. agregados a la Ficha 455/96, surge que ambos participantes se imputan uno al otro el hecho de haberse faltado el respeto. La sanción aplicada es propia de una falta grave o muy próxima a gravísima, porque después de ella viene la destitución, como sanción máxima. De ahí que habría exceso en la repulsa por el quantum punitivo de ésta al margen de la discrecionalidad que ostenta la Administración en la materia. Al respecto en Sentencia 900 de 17/10/94 se dice: “El Tribunal ha sostenido reiteradamente, que la medida de la sanción es cuestión normalmente ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del Jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar una desviación o exceso de poder (Sentencias 283/84, 42/85, 236/86, 470/87, etc.; Conf. Enrique SAYAGUÉS LASO “Tratado ...” T. I, Págs. 326 y 327).” A juicio de la Corporación, la autoridad sancionatoria no ponderó, en el caso, racionalmente la falta cometida, e incurrió en un notorio y evidente exceso cuando dispuso aplicar al accionante la sanción de suspensión de seis meses por una inconducta aislada, sin tomar en consideración circunstancias atenuantes tales como su buena conducta anterior. Por otra parte en Sentencia 801 de 15/10/97 se vierten conceptos también aplicables al asunto que nos ocupa: “...Pero es norma fundamental de un correcto poder sancionatorio, que la falta cometida tenga la entidad suficiente, guarde una racional relación con la sanción a aplicar, usando prudentemente de ese poder. En la imputación formulada por la Administración, entiende el Tribunal, por mayoría, que se incurrió en exceso al medir la falta de servicio, ha habido una inadecuada apreciación de proporcionalidad entre la falta o faltas cometidas en su naturaleza fundamentalmente, por lo que puede afirmarse que los poderes disciplinarios han sido ejercidos con evidente antijuridicidad, por inadecuada apreciación de los motivos (Conf. Sents. 38, 75 y 89 de 1997, entre otras). En función de la naturaleza y entidad de la falta probada y sujeción a la extensa trayectoria funcional del actor y a su saneada carrera en la Comuna, la sanción impuesta resulta claramente excesiva. Por estos fundamentos, lo establecido en el art. 310 de la Constitución y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por mayoría FALLA : Acogiendo las demandas, y, en su mérito, anulando los actos impugnados en ambos expedientes acumulados. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr.Brito del Pino(d.), Dr.Mercant, Dr.Baldi(d.), Dr.Bermúdez, Dr.Borges (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino: Discorde, voto por confirmar la Resolución No. 287/95, porque: conforme al criterio tradicional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y por ser la imposición de la sanción una facultad discrecional, sólo la evidente desproporción o irracionalidad, reveladores de la desviación de poder, nos permitirían sostener la ilegalidad. Éste no es el caso, o por lo menos el interesado no ha acreditado aquí otros elementos de juicio que invocó en la demanda que ayudarían para configurar la “desviación de poder” (ver fs. 6 y vta.). Discordia del Dr. Baldi: Discorde parcialmente, porque estimo que se debe confirmar la Resolución No. 287/95, pues el actor no acreditó en autos la existencia de exceso o desviación de poder que autorizara a presumir que la sanción se fundamenta en un fin espurio, por lo que, y en razón de la entidad de la falta, no se aprecia una desproporción irracional con la imposición de la sanción de autos.